Revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di esclusione della Società dalla gara che si fondano sul venir meno dell’affidabilità

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 febbraio 2019, n. 1367.

La massima estrapolata:

Sono legittimi i provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di esclusione della Società dalla gara che si fondano sul venir meno dell’affidabilità in considerazione degli eventi giudiziari che avevano coinvolto il suo amministratore con l’emissione da parte del GIP di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari, perché indagato in concorso con altro soggetto per il reato di istigazione alla corruzione.

Sentenza 27 febbraio 2019, n. 1367

Data udienza 31 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4256 del 2018, proposto da
Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ar. Ca. in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Pa. e Gi. Ni., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza del Tavoliere, Comune di (omissis), Comune di (omissis), non costituiti in giudizio;
nei confronti
It. Co. S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 562/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Va. e Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Se. S.r.l. era risultata aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata indetta dalla Centrale Unica di Committenza del Tavoliere per l’affidamento dei lavori di “miglioramento della sostenibilità ambientale e prestazioni energetiche del patrimonio edilizio settore terziario nell’Area Vasta “Capitanata 2020″ a valere sull’azione 2.4.1 PO FESR Puglia 2007/12 sulla scuola elementare materna ed elementare A. Mo.”, per un importo a base di gara pari a Euro 761.001,46.
Con l’appello in esame del Collegio la suddetta società ha chiesto la riforma della sentenza del TAR Puglia, sezione I, n. 562 del 13 aprile 2018, che ha respinto il ricorso da lei proposto per l’annullamento della determinazione recante la sua esclusione dalla gara, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la nuova aggiudicazione provvisoria e definitiva della procedura alla It. Co. S.r.l. Unipersonale, oltre che per il risarcimento dei danni subiti in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con l’illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione dello stesso.
I provvedimenti impugnati in primo grado erano stati adottati in conseguenza dell’emissione di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari emessa il 25 ottobre 2017 nei confronti dell’amministratore della Se. – cessato dalla carica il 30 ottobre successivo -, perché indagato in concorso con altro soggetto per il reato di istigazione alla corruzione, ai sensi degli artt. 110 e 322 c.p., a seguito del verbale di ricezione di denuncia/querela del Sindaco del Comune di (omissis) in data 7 dicembre 2016.
L’appello è stato affidato al seguente motivo di diritto: violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione delle linee guida ANAC n. 6 del 23 ottobre 2017; violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990; violazione del principio del contraddittorio e del principio di non colpevolezza; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione e ingiustizia manifesta.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha chiesto il rigetto dell’appello per infondatezza nel merito.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 31 gennaio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La società appellante, con un’unica ed articolata doglianza, ha dedotto l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado il quale non avrebbe considerato che la mera pendenza di un procedimento penale a carico dell’amministratore della Se., peraltro poi cessato dalla carica, non poteva integrare la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, come precisato dalle linee guida n. 6 dell’ANAC, aventi, sul punto, carattere vincolante, per le quali presupposto per la sussistenza di un grave illecito professionale può essere costituito solo da una sentenza di condanna, anche se non definitiva.
In ogni caso, secondo l’appellante, anche a voler ritenere le succitate linee guida di natura non vincolante, sussisteva l’obbligo della stazione appaltante di motivare in maniera adeguata e congrua le ragioni della scelta di escluderla dalla gara sulla base di meri indizi, che, peraltro, pur sussistendo sin dal 7 dicembre del 2016 (data della denuncia del Sindaco di (omissis)), non avevano impedito alla medesima amministrazione di procedere originariamente all’aggiudicazione provvisoria in suo favore; ciò tanto più che l’ordinanza cautelare, su cui la misura espulsiva si è basata, era stata prima revocata e sostituita da altra misura e poi definitivamente rimossa sin dal 3 maggio 2018, essendo così venuto meno lo stesso presupposto giuridico e di fatto che aveva determinato il deficit di fiducia a fondamento dell’esclusione.
Inoltre, sempre ad avviso dell’appellante, erroneamente non sarebbero state ritenute rilevanti le misure di self-cleaning adottate ai sensi dell’art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, consistite nel mutamento dei vertici amministrativi della stessa.
La censura non coglie nel segno.
Come correttamente statuito dal giudice di primo grado, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione della società appellante dalla gara si fondano legittimamente sul venir meno dell’affidabilità in considerazione degli eventi giudiziari che avevano convolto il suo amministratore con l’emissione da parte del GIP del Tribunale di Foggia di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari, perché indagato in concorso con altro soggetto per il reato di istigazione alla corruzione, circostanza di indubbia gravità .
Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati; è stato evidenziati infatti che “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità . In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704) e che “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità ” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità ” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]”) che precede l’elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).
Sulla scorta del delineato quadro giurisprudenziale nonché dei pareri di questo Consiglio del 3 novembre 2016, n. 2286 e del 25 settembre 2017, n. 2042, si ricava, altresì, l’utilità, ma non la decisività, delle linee guida ANAC n. 6, approvate con la delibera del 16 novembre 2016, n. 1293 ed aggiornate con la delibera dell’11 ottobre 2017, n. 1008 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016), al fine della soluzione interpretativa da fornire della disposizione normativa più volte citata, che, peraltro, non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
Riguardo poi al profilo dedotto dall’appellante con riferimento alla assunta carenza di motivazione dei provvedimenti impugnati, che si correla ai più rigorosi oneri posti a carico dell’amministrazione rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida, è sufficiente rilevare che la stessa appellante ha dimostrato, al di là di ogni ragionevole dubbio, di aver pienamente compreso le ragioni poste alla base dei medesimi, costituite dall’ordinanza cautelare emessa nei confronti dell’amministratore della società e dal conseguente venir meno dell’affidamento (il cosiddetto “deficit di fiducia”) in capo alla società da parte della stazione appaltante, motivazione risultante per relationem dal verbale n. 4 del 17 novembre 2017, citato nei provvedimenti impugnati.
Né rileva in alcun modo che l’ordinanza cautelare sia stata oggetto di revoca successivamente all’adozione dei provvedimenti di cui si controverte in questa sede, essendo, ai fini della decisione sul vaglio di legittimità degli stessi, irrilevante la sopravvenuta cessazione delle esigenze cautelari rispetto alla situazione di fatto sottostante, pacificamente sussistente al momento di emissione dei medesimi, che non è per nulla mutata.
Con riferimento, infine, alle misure di self-cleaning che la società afferma di aver posto in essere, deve rilevarsi che, al momento dell’adozione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dell’appellante dalla gara, l’unica modifica intervenuta concerneva il mutamento dell’amministratore della Se., che peraltro era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza, in considerazione del fatto che la società era composta da soli due soci. Come risulta dalla documentazione versata in atti, tale quota di maggioranza societaria è stata, infatti, dismessa dallo stesso socio in favore del coniuge (altro socio, nonché nuovo amministratore) solo successivamente, prima di ottenere la revoca delle misure cautelari.
Per le suesposte considerazioni l’appello va respinto.
Sussistono, tuttavia, alla luce delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

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