Impugnativa dell’impresa che sia stata esclusa dalla gara con provvedimento ormai inoppugnabile

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 27 febbraio 2019, n. 1381.

La massima estrapolata:

Deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata esclusa dalla gara con provvedimento ormai inoppugnabile, non essendo essa più titolare di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela anche nella sua prospettiva più attenuata dell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura di affidamento.

Sentenza 27 febbraio 2019, n. 1381

Data udienza 7 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5908 del 2018, proposto da:
Me. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Di., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Stazione Unica Appaltante Regione Marche – SUAM, non costituita in giudizio;
Regione Marche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pa. Co., La. Si., con domicilio eletto presso lo studio An. Del Ve. in Roma, viale (…);
nei confronti
Nr di Na. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. To., La. Ma., con domicilio eletto presso lo studio La. Ma. in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche Sezione Prima n. 412/2018, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento del decreto del Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante Regione Marche, n. 6 del 9 marzo 2018, con il quale è stata aggiudicata in via definitiva la gara per la fornitura di aghi e siringhe ed accessori vari per le necessità degli enti del servizio sanitario della Regione Marche a favore della ditta Na. S.r.l.;
– del giudizio di equivalenza dei prodotti offerti dalla soc. N.R. di Na. S.r.l. rispetto alle specifiche tecniche poste a base di gara relativamente al Lotto E7, espresso dal gruppo di progettazione incaricato come da verbale del 2 marzo 2018;
– dell’aggiudicazione (in via provvisoria) del servizio di fornitura di aghi e siringhe ed accessori vari per le necessità degli enti del servizio sanitario della Regione Marche (numero gara: 6113621) – Lotto E7, di cui alla comunicazione del Dirigente P.F. e RUP di gara N. 1193670 in data 28 novembre 2017;
– del decreto del Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante Regione Marche n. 26 in data 22 novembre 2017;
– del verbale della seduta pubblica del 28 novembre 2017 convocata, in attuazione del dispositivo della sentenza T.A.R. Marche n. 321/2017, per l’apertura dell’offerta economica depositata in gara dalla ditta N.R. di Na. S.r.l.;
– del giudizio di equivalenza dei prodotti offerti dalla soc. N.R. di Na. S.r.l. rispetto alle specifiche tecniche poste a base di gara relativamente al Lotto E7, espresso dal gruppo di progettazione incaricato come da verbale del 18 ottobre 2017;
– del parere del Servizio legale, di cui alla nota id. 12588901 del 10 novembre 2017, non conosciuto dalla ricorrente e di cui se ne chiede l’acquisizione;
– del verbale dell’incontro del gruppo tecnico di progettazione effettuato in contraddittorio con la soc. NR di Na. S.r.l. in data 2 agosto 2017;
– dei verbali degli incontri del gruppo tecnico di progettazione in seduta riservata tenuti in data 7 settembre 2017 e in data 19 settembre 2017;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi richiamato anche se non conosciuto, compresi tutti gli atti adottati dalla stazione appaltante in ordine alla procedura di gara in oggetto, ivi espressamente inclusi i verbali delle operazioni di gara, le determinazioni della commissione giudicatrice, le determinazioni di approvazione dei verbali di gara, i verbali di gara relativi alla verifica dei requisiti nonché di tutti gli atti allegati ai medesimi;
– del contratto di affidamento della fornitura, qualora stipulato, con la società NR di Na. S.r.l.;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche e di NR di Na. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ma. su delega dichiarata di Ma. Di., An. Del Ve. su delega dichiarata di La. Si. e La. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’odierno contenzioso riguarda una gara a più lotti. Rileva nel caso di specie il lotto E7, relativo ad “Ag. Ca. Mo., Sterili E Apirogeni: Con raccordo a Y, con meccanismo di sicurezza, vari calibri e lunghezze: 20G x 25 mm circa; 22G x 19 mm circa; 24G x19 mm circa; 20G x 32 mm circa; 20G x 45 mm circa; 22G x 25 mm circa”, per un importo quadriennale IVA esclusa di Euro 1.571.850,000, da aggiudicare, secondo la lex specialis, con il criterio del prezzo più basso.
Per tale lotto pervenivano alla stazione appaltante n. 3 offerte da parte degli operatori economici Be. srl, Me. srl e NR di Na. srl (si seguito, per brevità, NR).
L’amministrazione rilevava la non conformità di tutte e tre le offerte presentate, disponendone l’esclusione.
La ditta Na. Srl contestava la propria esclusione. A seguito del riesame, essa veniva riammessa in gara (con nota prot. n. 471440 del 7.07.2016).
Ciò nonostante l’amministrazione si determinava per il radicale ritiro del lotto, avendo constatato che le caratteristiche tecniche riportate nel capitolato non risultavano univoche nella descrizione del dispositivo necessario agli enti del SSR, sicchè, con decreto n. 15/SUAM del 6 ottobre 2016 disponeva “di non procedere all’aggiudicazione dei lotti E7 ed L7 per le motivazioni esposte nel documento istruttorio”.
Avverso il suddetto decreto la ditta NR proponeva ricorso avanti il Tar delle Marche
In quel giudizio la ditta Me. si costituiva difendendo l’operato dell’amministrazione, e coltivando l’interesse a ottenere una riedizione della procedura di affidamento.
Con sentenza n. 321 del 24.02.2017 il Tar Marche accoglieva il ricorso della NR, ritenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto effettuare il giudizio di equivalenza ai sensi dell’art. 68, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 nei confronti del prodotto offerto dalla medesima, sì da chiarire, almeno ex post, le effettive esigenze della Stazione appaltante (o dell’amministrazione ad essa aderente).
Il Tribunale specificava che “l’annullamento del provvedimento impugnato non comporta, ovviamente, l’aggiudicazione del lotto alla ricorrente. L’Amministrazione dovrà valutare, con corretta motivazione, le disposizioni della legge di gara, in rapporto con le esigenze del servizio sanitario ed effettuare, in contraddittorio, il giudizio di equivalenza nei confronti dell’offerta della ricorrente.”.
La pronuncia, in assenza di appello, passava in giudicato.
A seguito della sentenza l’amministrazione provvedeva, in sede di riesame, al giudizio di equivalenza nei confronti della sola ditta NR e, con decreto SUAM n. 6/SUAM del 9.03.2018, dichiarava infine l’aggiudicazione in favore della stessa, per l’importo di Euro Euro 973.053,743, oltre IVA.
Con ricorso al Tar delle Marche, la Ditta Me. chiedeva l’annullamento di detta aggiudicazione, sostenendo che le caratteristiche del dispositivo offerto dalla Na. non coincidessero con le diverse prescrizioni contenute nel bando di gara.
Con sentenza n. 412/2018, il Tar dichiarava inammissibile il ricorso, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata esclusa dalla gara con provvedimento ormai inoppugnabile, non essendo essa più titolare di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela anche nella sua prospettiva più attenuata dell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23/3/2018, n. 1848).
La Società Me. Srl ha appellato la suddetta sentenza, contestando la statuizione di inammissibilità e riproponendo i motivi di merito del gravame, strumentali alla riedizione della procedura.
Nel giudizio si sono costituite la controinteressata Me. e la Regione Marche. Le stesse hanno concluso per la reiezione del gravame.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 7 febbraio 2019.
Ritiene l’appellante che il giudice di prime cure non avrebbe affatto considerato che il provvedimento impugnato, ossia l’aggiudicazione a NR “tiene luogo del provvedimento di annullamento della gara adottato precedentemente dalla stazione appaltante” (pag. 11 della memoria conclusiva dell’appellante) per cui se la Ditta Me. era legittimata ad impugnare l’annullamento, non poteva che essere legittimata anche ad impugnare il provvedimento adottato in luogo di esso. Il giudice di prime cure non avrebbe altresì attribuito il giusto rilievo alla partecipazione di Me. al giudizio a suo tempo instaurato da NR: l’essere stato parte del giudizio, tra l’altro su chiamata del ricorrente, legittimerebbe il primo a contestare anche l’erronea attuazione del giudicato.
Inoltre – osserva l’appellante – la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, ed ancor più la sentenza della Corte di Giustizia UE 4 luglio 2013, in causa C- 100/12 Fa., hanno riconosciuto la legittimazione del concorrente escluso a sindacare la legittimità dell’aggiudicazione contestualmente disposta in favore di altro soggetto ogni qual volta “la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici”.
Nel caso di specie è pacifico – soggiunge l’appellante – che Me. sarebbe stata legittimata ad impugnare l’aggiudicazione in favore della NR, se l’aggiudicazione stessa fosse stata disposta contestualmente alla propria esclusione dalla gara. Le conclusioni non dovrebbero cambiare sol perché l’aggiudicazione è avvenuta in un secondo tempo.
Le argomentazioni non convincono il Collegio.
La prima argomentazione secondo la quale non potrebbe negarsi legittimazione alla Me. poiché l’aggiudicazione in favore di NR null’altro sarebbe se non un provvedimento adottato in luogo del radicale annullamento della gara, ritenuto illegittimo in sede giurisdizionale all’esito di un giudizio cui anche Me. ha partecipato, non tiene conto del fatto che la gara è rimasta in piedi grazie all’iniziativa di NR, la quale, dapprima ha contestato in via amministrativa la propria esclusione, ottenendo la riammissione, e poi, forte della legittimazione acquisita, ha contestato in via giurisdizionale la decisione di annullamento della gara.
Me. ha partecipato al giudizio da ultimo citato, quale mero controinteressato, ossia portatore di un interesse alla reiezione della domanda di tutela (ana a quello dell’amministrazione), a difesa della futura possibilità di partecipare alla nuova gara, annunciata dall’amministrazione in sede di annullamento di quella in contestazione. Il TAR ha tuttavia accolto l’azione demolitoria della NR e ha imposto, nel solo interesse della Na., unica rimasta in gara, una nuova valutazione dell’offerta.
E’ evidente che l’aggiudicazione poi disposta in favore di quest’ultima, pur costituendo l’evoluzione della medesima vicenda amministrativa che si era arrestata in sede amministrativa con un provvedimento di annullamento della gara, rappresenta un quid novi che conferisce l’utilità finale cui la procedura è ordinariamente diretta, alla NR, lasciando sullo sfondo la pregressa decisione di “ritiro”, ormai eliminata dal mondo giuridico in forza del giudicato demolitorio del TAR.
Chiarita la rilevanza e gli effetti della precedente parentesi giudiziaria, l’interesse della Me., ormai esclusa dalla gara con provvedimento rimasto inoppugnato, e tra l’altro soccombente nel giudizio con riferimento al suo interesse strumentale alla riedizione della gara, non può risorgere al momento dell’aggiudicazione, atteso che, per orientamento giurisprudenziale assolutamente pacifico, l’aggiudicazione a terzi può essere contestata solo da soggetti che, in quanto ammessi, possano aspirare a divenire essi stessi aggiudicatari.
Del resto, l’esclusione, consolidatasi in via amministrativa, è situazione giuridica che non dev’esser confusa con quella esaminata dalla giurisprudenza “Fa.” della Corte di Giustizia. La stessa Corte di Giustizia con la sentenza della Sezione VIII, del 21.12.2016 resa nella causa C-355/15 (caso “Bietergemeinschaft”), ha chiarito che tale precedente si riferisce all’ipotesi in cui l’offerente “contesta la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso” giurisdizionale e non alla diversa ipotesi (che ricorre nel caso di specie) in cui la decisione di esclusione è stata assunta dall’amministrazione. In quest’ultimo caso, l’ordinamento europeo “non osta a che un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto”.
Alla medesima conclusione è giunto, di recente, Cons. Stato Sez. V, 23-03-2018, n. 1848, avvertendo che “non può perdersi di vista il fatto che l’elaborazione giurisprudenziale in tema di ricorsi reciprocamente escludenti persegue un obiettivo di tutela sostanziale (espressione dei principi di parità delle armi, non discriminazione e di tutela della concorrenza), che intende superare la regola del prioritario esame del ricorso incidentale con carattere escludente rispetto al ricorso principale”. E chiarendo che “.. ove tale simultaneità dei ricorsi non sussista, può ritenersi permanere la legittimazione al ricorso, intesa quale titolarità di una situazione giuridica soggettiva, anche nella sua prospettiva più attenuata dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, ma il giudicato (sulla legittimità dell’esclusione) formatosi aliunde ed in precedenza (secondo la scansione diacronica) esclude la ravvisabilità dell’interesse al ricorso, inteso quale utilità pratica ritraibile dall’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione in favore del controinteressato, essendo la posizione del ricorrente già definitivamente pregiudicata; ne consegue che il ricorso avverso l’aggiudicazione deve ritenersi improcedibile”.
Corretta, quindi, è la statuizione di inammissibilità formulata in prime cure.
Ne consegue il rigetto dell’appello.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite sostenute per la propria difesa dalla Regione Marche e da NR di Na. S.r.l., forfettariamente liquidate in Euro. 1.500, oltre oneri di legge, a favore di ciascuna delle parti menzionate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere

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