Se il reato presupposto commesso dalla persona fisica è prescritto la confisca delle quote sociali e dei beni della società non può essere ordinata

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Corte di Cassazione, sezione seconda penale, Sentenza 21 novembre 2018, n. 52470.

La massima estrapolata:

Il giudice, se il reato presupposto commesso dalla persona fisica è prescritto, non può ordinare la confisca delle quote sociali e dei beni della società nell’ambito di un procedimento per la responsabilità amministrativa dell’ente, senza determinare il vantaggio per la compagine.

Sentenza 21 novembre 2018, n. 52470

Data udienza 19 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PRESTIPINO Antonio – Presidente

Dott. DE CRESCIENZO Ugo – Consigliere

Dott. IMPERIALI Luciano – Consigliere

Dott. DE SANTIS Anna M. – Consigliere

Dott. BORSELLINO M. – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
S.R.L. (OMISSIS);
avverso la sentenza del 19/12/2017 della CORTE APPELLO di SALERNO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. MARIA DANIELA BORSELLINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. CARDIA DELIA, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza di primo e di secondo grado in accoglimento del primo motivo di ricorso;
gli avv. (OMISSIS) insistono nei motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1.Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Salerno ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Salerno il 26 settembre 2012 nei confronti della societa’ a responsabilita’ limitata (OMISSIS), che aveva dichiarato la stessa societa’ responsabile dell’illecito amministrativo a lei ascritto al capo L della rubrica, condannandola al pagamento della sanzione pecuniaria di 250 quote azionarie ovvero alla sanzione di Euro 60.000. Con la medesima pronunzia e’ stata confermata la confisca delle quote sociali della societa’ di proprieta’ di (OMISSIS) e di un capannone della societa’.
2. Avverso la detta pronunzia propongono ricorso i difensori di fiducia e procuratori speciali della (OMISSIS) Srl deducendo:
2.1 violazione di legge e mancanza assoluta della motivazione in ordine alla violazione del diritto di difesa della (OMISSIS) Srl, ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 39 e 40 da cui discende la nullita’ assoluta della sentenza impugnata. Deducono i ricorrenti che l’ente si e’ costituito in giudizio e ha partecipato al procedimento penale mediante il difensore di fiducia nominato dal proprio rappresentante legale, imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo e pertanto incompatibile ai sensi dell’articolo 39 citato. Sebbene all’udienza del 21 dicembre 2009 il tribunale avesse rilevato la causa di incompatibilita’, indicando un difensore di ufficio, la societa’ dalla successiva udienza risultava assistita dal difensore di fiducia, nominato dal rappresentante legale incompatibile.
Solo nel giudizio di appello la societa’ si e’ costituita con il ministero di difensore nominato dal nuovo rappresentante legale non imputato. Deve pertanto ritenersi che la societa’ si e’ rimasta priva di un difensore, perche’ invalidamente nominato da un legale rappresentante. Deve pertanto ritenersi che la societa’ si e’ ritualmente costituita solo nel giudizio di appello. Ne conseguirebbe a giudizio dei difensori la nullita’ insanabile della sentenza di primo grado.
2.2 Inosservanza delle norme processuali richiamate dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 34 stabilite a pena di nullita’. Lamentano i ricorrenti che in ordine alla richiesta difensiva di declaratoria di improcedibilita’ per intervenuta prescrizione, determinata dalla nullita’ assoluta della richiesta di rinvio a giudizio, la corte si e’ limitata a riproporre l’assunto richiamato dal tribunale affermando che l’illecito amministrativo non e’ prescritto in quanto la richiesta di rinvio a giudizio della societa’ interrompe la prescrizione sospende i termini sino al passaggio in giudicato della sentenza. Rileva la difesa che l’articolato normativo prevede che le sanzioni amministrative si prescrivono nei termini di cinque anni dalla data di consumazione del reato e che la contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’articolo 59 interrompe la prescrizione che non corre sino al momento in cui passa giudicato la sentenza che definisci i giudizio (articolo 22 Decreto Legislativo citato). Ma il meccanismo della interruzione della prescrizione e’ subordinato alla conoscenza giuridica dell’atto da parte dell’ente che nel caso della (OMISSIS) Srl non si e’ verificata, essendo rimasta priva di un difensore sin dalla fase preliminare con conseguente nullita’ della richiesta di rinvio a giudizio e’ in validazione di tutti gli atti consecutivi. A cio’ si aggiunga che la richiesta di rinvio a giudizio e’ atto ricettizio, per cui la prescrizione non e’ interrotta dalla mera emissione del provvedimento di contestazione dell’illecito amministrativo dell’ente ma dalla avvenuta notifica all’ente del provvedimento stesso. In ogni caso la prescrizione del reato cosiddetto presupposto maturata sin dalla sentenza di primo grado determina la decadenza della contestazione dell’illecito stesso ai sensi dell’articolo 60. La corte di appello non ha tenuto in alcuna considerazione le norme processuali con sir richiamate che sono stabilite a pena di nullita’.
2.3 Vizio di motivazione in ordine alla verifica dei criteri di imputazione oggettiva del fatto di reato alla (OMISSIS) Srl. sul rilievo che la corte di appello ha utilizzato una motivazione per relationem alle argomentazioni del giudice di primo grado e ha richiamato esclusivamente i capi di imputazione contestati alle persone fisiche, senza alcun riferimento al capo contestato all’ente (capo L), trascurando di considerare le censure avanzate con l’atto di gravame, con il quale si lamentava il mancato accertamento dei presupposti della responsabilita’ dell’ente previsti dall’articolo 5 Decreto citato, e cioe’ l’interesse e il vantaggio che la societa’ avesse ricevuto in ragione della condotta illecita del suo amministratore.
2.4 Mancata assunzione di una prova decisiva in ordine alle richieste di accertamento avanzate nel corso dell’istruttoria dibattimentale o vizio di motivazione in ordine alla inesistenza delle operazioni oggetto di fatturazione. La ricorrente aveva sollecitato il conferimento di un incarico peritale teso a individuare l’esatto valore dell’opificio realizzato, nonche’ l’accertamento presso l’agenzia delle entrate dell’an e del quantum di Iva versata dalla (OMISSIS) Srl. Questi elementi risultano decisivi in quanto idonei ad inficiare l’efficacia del ragionamento dei giudici che hanno ritenuto non dirimente il rilievo difensivo secondo cui andavano approfonditi anche i rapporti intercorsi con le altre subappaltano attrici, essendo le verifiche effettuate dalla P.G. piu’ che sufficienti a delineare l’illiceita’ della condotta.
2.5 Inosservanza e violazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 22 nonche’ vizio di motivazione in ordine alla quantificazione del profitto confiscabile. La ricorrente ha interposto specifico motivo di gravame avverso la confisca del fabbricato, che e’ stata disposta per un valore equivalente alle somme indebitamente percepite, e delle quote sociali della societa’ di proprieta’ di (OMISSIS), senza provvedere alla determinazione dell’entita’ del profitto indebitamente lucrato. Al riguardo la ricorrente richiama alcuni arresti della giurisprudenza di legittimita’ secondo cui neppure il principio solidaristico puo’ giustificare che il vincolo di indisponibilita’ ecceda il valore stesso del profitto, determinando ingiustificate duplicazioni.
i giudici di appello hanno affermato che la confisca e’ uguale al valore della partecipazione societaria dell’imputato ma non hanno considerato il fabbricato.
2.6 Violazione delle norme penali in tema di commisurazione della sanzione pecuniaria e mancanza della motivazione in ordine alla quantificazione del profitto oggetto di confisca. Con l’ultimo motivo di gravame la (OMISSIS) ha impugnato la sentenza di primo grado in punto di commisurazione della sanzione pecuniaria lamentando che non e’ stata riconosciuta all’ente la riduzione della sanzione prevista dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 13 ma su tale censura la corte di appello non ha esposto alcuna motivazione.
Con nota depositata il 3 ottobre 2018 i difensori della (OMISSIS) Srl fanno presente che in data 28 maggio 2018 e’ stato notificato al signor (OMISSIS) il provvedimento del Presidente del Tribunale con il quale si dispone la restituzione delle quote sociali del (OMISSIS) all’avente diritto, sul presupposto che i reati per i quali l’imputato e’ stato rinviato a giudizio sono stati dichiarati estinti per intervenuta prescrizione.
Quanto in premessa confermerebbe, secondo la ricorrente, la indebita attivazione del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 19 su quote non di proprieta’ della (OMISSIS) Srl.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso proposto dalla societa’ e’ fondato e ne impone l’accoglimento.
La sentenza impugnata, invero, non ha considerato le implicazioni sottese al quadro di principii stabiliti, in tema di responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, da questa Suprema Corte (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015,Gabrielloni, Rv. 264313), laddove ha affermato che l’onere di formale costituzione ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39 previsto come condizione per la partecipazione attiva dell’ente collettivo al procedimento che lo riguarda, opera sin dalla fase delle indagini preliminari. La partecipazione attiva dell’ente al procedimento che lo riguarda e’ infatti subordinata alla sua previa costituzione, quale formalita’ individuata dalla succitata disposizione di cui all’articolo 39 come mezzo di esternazione della volonta’ diverso e piu’ articolato di quelli dell’imputato persona fisica, in quanto corrispondente alla struttura complessa di tale figura soggettiva ed idoneo a rendere quanto prima ostensibile l’eventuale conflitto di interessi derivante dall’essere il legale rappresentante indagato o imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.
Nella motivazione, inoltre, le Sezioni Unite hanno specificato che l’ente non costituito nelle indagini preliminari resta un soggetto indagato ed in tale veste e’ non solo destinatario di tutte le iniziative del pubblico ministero finalizzate all’eventuale attivazione del processo, ma anche, ineludibilmente, di tutte le garanzie assicurategli attraverso la nomina del difensore di ufficio.
In particolare, il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non puo’ provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilita’, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dal su citato articolo 39 (Sez. U, n. 33041 del 28/05/2015, cit., Rv. 264310). Il divieto di rappresentanza stabilito dall’articolo 39 e’, dunque, assoluto e, come gia’ osservato da questa Corte (v. Sez. 6, n. 41398 del 19/06/2009, Caporello, in motivazione), non ammette deroghe in quanto funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo, diritto che risulterebbe del tutto compromesso se l’ente partecipasse al procedimento attraverso la rappresentanza di un soggetto portatore di interessi confliggenti da un punto di vista sostanziale e processuale.
Per questa ragione l’esistenza del “conflitto” e’ presunta iuris et de iure e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto, con l’ulteriore conseguenza che il divieto scatta in presenza della situazione contemplata dalla norma, cioe’ quando il rappresentante legale risulta essere imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, sicche’ il giudice deve solo accertare che ricorra tale presupposto.
Se dunque, come affermato dalle Sezioni Unite nella pronunzia su richiamata, il rappresentante dell’ente che versi nella condizione descritta dal succitato articolo 39, comma 1, cio’ nonostante procedesse alla nomina del difensore di fiducia dell’ente indagato, si tratterebbe di un atto sospettato – per definizione legislativa – di essere produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell’ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato.
In altri termini, “il giudice investito dell’atto propulsivo della difesa cosi’ officiata non potrebbe esimersi dal sindacare tale condizione sotto il profilo della ammissibilita’ dell’atto”.
L’inosservanza del divieto di cui all’articolo 39 Decreto Legislativo cit. produce necessariamente conseguenze sul piano processuale, in quanto tutte le attivita’ svolte dal rappresentante “incompatibile” all’interno del procedimento penale che riguarda l’ente devono essere considerate inefficaci (Sez. 6, n. 41398 del 19/06/2009, Caporello, cit.). Di tali principii la Corte di merito non ha fatto buon governo, emergendo dagli atti processuali, ed in particolare dai verbali di udienza che alla data del 21 dicembre 2009 il tribunale, prendendo atto che la societa’ era assistita dai difensori nominati dal (OMISSIS), ha invitato la societa’ a indicare un difensore di fiducia e ha nominato un difensore di ufficio. Alla successiva udienza si costituiva per la societa’ (OMISSIS) s.r.l. l’avvocato (OMISSIS), che risulta tuttavia nominato dal (OMISSIS), legale rappresentante incompatibile in quanto coimputato e in conflitto d’interessi, e questo difensore e’ stato presente a tutte le successive udienze e ha concluso per la societa’, nell’assenza del difensore di ufficio gia’ nominato dal Tribunale.
Anche recentemente questa Corte ha ribadito che In tema di responsabilita’ da reato degli enti, la nomina del difensore di fiducia dell’ente da parte del rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto, in violazione del divieto previsto dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 39, comporta l’inefficacia di tutte le attivita’ svolte dal rappresentante legale incompatibile all’interno del procedimento che riguarda l’ente. (Sez. 6, n. 35219 del 28/04/2017 – dep. 18/07/2017, Re e altri, Rv. 27085701).
Cio’ ha comportato: a) che la dichiarazione di contumacia e la nomina di un difensore d’ufficio intervenute all’udienza del 21 dicembre 2009 sono state di fatto revocate; b) che nelle successive udienze dibattimentali, l’ente collettivo e’ risultato assistito da un difensore invalidamente nominato da un legale rappresentante incapace; c) che la societa’ ricorrente si e’ ritualmente costituita, come gia’ evidenziato in narrativa, solo in previsione del giudizio di appello, attraverso un procuratore speciale nominato da soggetto diverso dal (OMISSIS).
Deve, inoltre, rilevarsi che a fronte della specifica eccezione sollevata dal nuovo difensore, la corte di appello nulla ha argomentato in merito alla dedotta nullita’.
Ne discende l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, nonche’ della sentenza di primo grado, con le conseguenziali statuizioni di rito in dispositivo indicate.
L’annullamento comporta la trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno per la celebrazione del nuovo giudizio poiche’, a dispetto di quanto sostenuto dalla ricorrente, l’illecito amministrativo non e’ ancora estinto.
2. Deve infatti rilevarsi che la doglianza formulata con il secondo motivo di ricorso e’ manifestamente infondata poiche’ l’articolo 43, comma 2 Decreto Legislativo cit., individua l’unica eccezione al divieto di rappresentanza, in quanto riconosce espressamente l’efficacia delle notifiche eseguite mediante la consegna al legale rappresentante “anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.
Il detto articolo al comma 1 statuisce che per la prima notificazione all’ente si osservano le disposizioni dell’articolo 154 c.p.p., comma 3, secondo cui la notifica va effettuata nelle forme stabilite per il processo civile. Ai sensi dell’articolo 145 c.c. la notificazione delle persone giuridiche si esegue nella loro sede mediante consegna di copia dell’atto alla rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni e comunque puo’ essere sempre eseguita alla persona fisica che rappresenta l’ente. Inoltre, come gia’ anticipato, all’articolo 43 Decreto Legislativo citato, comma 2 si precisa che sono valide le notifiche eseguite mediante consegna al legale rappresentante anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.
Deve pertanto ritenersi che la richiesta di rinvio a giudizio da parte del pubblico ministero sia stata regolarmente eseguita nelle mani della rappresentante legale della societa’. Inoltre non ricorre nel caso in esame l’ipotesi di decadenza dalla contestazione prevista dall’articolo 60 citato D.Lgs., poiche’ al momento della contestazione i reati da cui dipendeva l’illecito amministrativo non erano affatto estinti per prescrizione.
In tema di responsabilita’ da reato degli enti, l’intervenuta prescrizione del reato presupposto successivamente alla contestazione all’ente dell’illecito non ne determina l’estinzione per il medesimo motivo, giacche’ il relativo termine, una volta esercitata l’azione, rimane sospeso fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il procedimento nei confronti della persona giuridica. (Sez. 4, n. 31641 del 04/05/2018 – dep. 11/07/2018, Societa’ Tecna Group S.r.l. e altro, Rv. 27308501)
3.La pronuncia di annullamento, evidentemente, involge il capo della confisca per equivalente dai Giudici di merito ordinata, in quanto misura ablativa strettamente collegata alla individuazione dei presupposti di accertamento della responsabilita’ amministrativa da reato, ma non il profilo del sequestro preventivo per equivalente del fabbricato e delle quote sociali di proprieta’ del signor (OMISSIS) Gianluigi disposto con provvedimento del 2 maggio 2007 ai sensi degli articoli 6, 19 e 53 Decreto Legislativo cit.
Al riguardo deve rilevarsi che la corte di appello, nella sua invero sintetica esposizione, ha richiamato le argomentazioni esposte nella sentenza di primo grado in ordine alla responsabilita’ dell’imputato (OMISSIS) per le due ipotesi di truffa aggravata, che nella imputazione a carico della societa’ sono espressamente indicate (Capi B e D) e ha affermato che i predetti reati sono stati chiaramente commessi nell’interesse a vantaggio dell’ente societario, senza tuttavia alcuna specifica indicazione di un elemento di fatto che possa supportare tale affermazione e senza considerare che i detti reati sono stati dichiarati prescritti gia’ in primo grado, il che ha indotto il primo giudice a rendere una motivazione meno esaustiva al riguardo.
Giova ricordare in questa sede che In tema di responsabilita’ degli enti, in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, il giudice, ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 8, comma 1, lettera b) deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilita’ amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l’illecito fu commesso che, pero’, non puo’ prescindere da una verifica, quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato. (Sez. 4, n. 22468 del 18/04/2018 – dep. 21/05/2018, Eurocos S.n.c., Rv. 27339901).
Nel caso in esame sembrano, in effetti, mancare due elementi per la corretta determinazione della confisca per equivalente: la determinazione dell’illecito vantaggio dell’ente – che potrebbe non coincidere con il profitto ricavato dal (OMISSIS) persona fisica – e il valore dell’immobile sottoposto a confisca -il capannone costruito con i contributi erogati, che non viene mai indicato nelle sentenze di merito.
Le altre censure sollevate dalla ricorrente devono ritenersi assorbite.
Si impone la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Salerno per le eventuali determinazioni in merito alla condotta dell’avv. (OMISSIS).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e la sentenza del Tribunale di Salerno del 26/09/2012, e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno per l’ulteriore corso. Rigetta nel resto il ricorso.
Dispone la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Salerno, per le eventuali determinazioni di competenza nei confronti dell’avv. (OMISSIS).

Avv. Renato D’Isa