Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 1 aprile 2019, n. 2111.

La massima estrapolata:

Un immobile è suscettibile di condono quando abbia raggiunto uno stadio costruttivo che consenta di individuarne le caratteristiche tipologiche.

Sentenza 1 aprile 2019, n. 2111

Data udienza 15 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1769 del 2011, proposto dal signor Sa. Ru., rappresentato e difeso dagli avvocati Ug. Op. e Vi. Op., elettivamente domiciliato presso lo studio An. De An. in Roma, via (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituito in giudizio,
nei confronti
del signor Ni. Ru., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Te. e Fr. Na., elettivamente domiciliato presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Puglia – Bari, Sezione II, n. 886 del 10 marzo 2010, resa inter partes, concernente provvedimento di condono edilizio n. 31 del 15 luglio 2008 rilasciato dal Comune di (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Ni. Ru.;
Visto l’appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati Vi. Op. e Fr. Na.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Puglia – Bari, Sezione II, il signor Ni. Ru. ha chiesto l’annullamento del provvedimento di condono edilizio n. 31 del 15 luglio 2008, rilasciato dal Comune di (omissis) in favore del signor Sa. Ru. per la sanatoria di opere insistenti nel medesimo fabbricato (piani quarto e quinto) in cui il ricorrente è a sua volta proprietario di un appartamento (posto al terzo piano).
2. A sostegno della proposta impugnativa il signor Ni. Ru. ha dedotto la posteriorità delle opere rispetto al termine perentorio (31 marzo 2003) contemplato dall’art. 32 del d.lgs. 30 settembre 2003, n. 269, conv. in l. 24 novembre 2003, n. 326, l’incompletezza della documentazione, la diversità delle opere realizzate rispetto a quelle oggetto di domanda, l’infedeltà di questa ove si discorre di un solaio preesistente, l’inammissibilità di una rettifica della domanda che invece va qualificata come nuova domanda ed il difetto di istruttoria.
3. Costituitasi l’Amministrazione comunale ed il controinteressato, il Tribunale ha così deciso il gravame al suo esame:
– ha respinto l’eccezione, sollevata dal controinteressato, di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse;
– ha respinto il motivo relativo alle pretese incompletezza e genericità delle dichiarazioni di interesse e conseguente improcedibilità della domanda;
– ha respinto anche la censura relativa alla inammissibile integrazione della domanda;
– ha altresì respinto le censure relative alla consistenza delle opere realizzate;
– ha accolto invece unicamente il motivo relativo alla posteriorità delle opere rispetto al termine perentorio prescritto dalla normativa di riferimento, dando rilievo alle “prove testimoniali raccolte dal ricorrente principale”;
– ha compensato le spese di lite.
4. Avverso tale pronuncia il signor Sa. Ru. ha interposto appello, notificato il 24 febbraio 2011 e depositato l’8 marzo 2011, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 2- 9), quanto di seguito sintetizzato:
– ha errato il Tribunale nell’aver dato rilievo preminente, al fine di riscostruire la collocazione temporale del manufatto, a “confuse” dichiarazioni testimoniali ex adverso prodotte a fronte di cospicua documentazione attestante l’anteriorità delle opere rispetto al fatidico termine di legge;
– ha allegato al gravame la documentazione attestante il pagamento delle utenze luce, gas e telefono pur rilevando che, ai fini della tempestività del condono, occorre che il manufatto sia definito nella sua consistenza volumetrica e non anche ultimato.
5. Il Comune di (omissis) non si è costituito nel presente giudizio, sebbene ritualmente intimato.
6. Si è invece costituito, in data 13 agosto 2018, il controinteressato signor Ni. Ru., il quale, oltre ad opporre l’infondatezza del gravame, ha proposto ricorso incidentale avverso i capi della sentenza reiettivi dei motivi articolati col ricorso di primo grado, evidenziando che:
– “diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, le censure proposte dall’odierno appellante non sono circoscritte all’asserita realizzazione delle opere edilizie condonate in epoca posteriore al 31 marzo 2003”;
– “la sentenza di primo grado è erronea nella parte in cui ha rigettato i vizi di legittimità relativi all’incompletezza e genericità delle dichiarazioni di interesse”;
– contrariamente a quanto opinato dal Tribunale l’integrazione della domanda di condono, in ogni caso non consentita, è descrittiva di un manufatto completamento diverso dal pergolato di cui alla pratica edilizia originaria e pertanto costituisce un nuova domanda proposta tardivamente siccome risalente al 13 luglio 2004;
– contrariamente a quanto opinato dal Tribunale, assume rilievo decisivo la circostanza relativa all’edificazione di un solaio di copertura non preesistente costituendo una infedele rappresentazione dello stato dei luoghi.
6.1. Il controinteressato ha altresì avversato anche il capo della sentenza accoglitivo del ricorso contestando la rilevanza dei documenti che, a parere del Tribunale, sarebbero dimostrativi dell’anteriorità delle opere alla data suddetta quali le fotografie ritraenti lo stato dei luoghi e l’attestazione di conformità rilasciata dal tecnico di parte.
7. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti non hanno svolto difese scritte.
8. Il ricorso, discusso alla pubblica udienza del 15 marzo 2018, è introitato in decisione.
9. Come esposto in narrativa, l’appellante incidentale solleva rilievi che comportano la critica reiterazione delle censure di primo grado, già respinte dal Tribunale. Deduce in particolare che l’opus sarebbe stato stravolto nella sua originaria consistenza in quanto aveva ad oggetto un pergolato invece che un volume chiuso, come descritto con l’atto integrativo dell’istanza di sanatoria. Ha riproposto altresì la censura relativa alla pretesa incompletezza della documentazione allegata alla domanda di condono, valorizzando la previsione di cui alla normativa regionale, che non consente la produzione della documentazione fotografica nel corso del procedimento, oltre che l’infedeltà della domanda per le denunciate difformità tra lo stato dei luoghi e quello descritto nella pratica di condono. Sul punto, parte ricorrente assume che il solaio, descritto in domanda, non può dirsi preesistente siccome non rilevabile dai grafici allegati alla concessione edilizia del 1991, da cui risulta che il lastrico solare era scoperto.
9.1. Ordunque, ai fini della tassonomia delle questioni sollevate, occorre rilevare che sia il ricorrente principale che quello incidentale, segnatamente con il quinto motivo (pagine 15 e ss.), contestano il medesimo capo della sentenza, di guisa che è d’uopo provvedere all’esame incrociato dei rispettivi rilievi, impingenti nella collocazione temporale delle opere.
9.2. In particolare, l’appellante principale, a fronte di quanto evidenziato dal Tribunale che, nel ritenere indimostrata la riconducibilità delle opere ad epoca antecedente alla data fatidica del 31 marzo 2003, valorizza le (quattro) dichiarazioni testimoniali prodotte in atti a cura del controinteressato, assume che tale circostanza sarebbe adeguatamente comprovata da ulteriori documenti pure agli atti del giudizio, e segnatamente le fatture rilasciate dalle ditte costruttrici (del 26 giugno 2002 e del 20 ottobre 2002) nonché l’asseverazione del 27 luglio 2008 del geom. Pa. Ca.. Ex adverso, l’appellante incidentale, con il quarto motivo di gravame, oltre a contestare l’idoneità probatoria della predetta documentazione, evidenzia che la posteriorità delle opere sarebbe comprovata dalle risultanze documentali costituite dalle fotografie prodotte in prime cure ritraenti lo stato dei luoghi da gennaio a luglio 2004, quindi in epoca successiva allo sbarramento temporale del 31 marzo 2003.
9.3. Va premesso che, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., non possono essere utilizzati documenti non prodotti nel giudizio di prime cure. Infatti il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata al pari delle prove c.d. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado ovvero alla valutazione della loro indispensabilità (Cons. Stato, sez. IV, 20 agosto 2018, n. 4969). Ebbene, nel caso di specie non si rinviene alcuno degli speciali motivi previsto dall’art. 345 c.p.c. in grado di giustificare il superamento del citato divieto (Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703).
9.4. Transitando al merito dei contrapposti rilievi, si palesa fondato quanto dedotto dal ricorrente incidentale nel senso della posteriorità dell’intervento rispetto alla data del 31 marzo 2003, avuto riguardo alla cospicua documentazione fotografica prodotta in prime cure (doc. 9) ritraente uno stato dei lavori ben lontano dal raggiungimento della fase ultimativa nel periodo che segue alla scadenza di detto termine. Va premesso, sul punto, che, come da costante orientamento giurisprudenziale, un immobile è suscettibile di condono quando abbia raggiunto uno stadio costruttivo che consenta di individuarne le caratteristiche tipologiche. Si osserva, infatti, che “l’art. 31 l. n. 47 del 1985, nello specificare il concetto di “ultimazione” dell’opera ai fini della sanatoria di un abuso, nella prima parte si riferisce a interventi realizzati “ex novo”, richiedendo l’esistenza di una struttura che ne definisca la loro rilevanza urbanistico-edilizia e consenta di identificarne la specifica natura. La seconda parte riguarda, invece, le opere interne a edifici già esistenti e quelle non destinate alla residenza, in relazione alle quali il concetto di completamento è riferito alla funzionalità dell’opera. In ogni caso l’opera abusiva, per poter essere ritenuta ultimata, deve comunque presentare in modo inequivoco gli elementi strutturali tipici e caratterizzanti la tipologia cui la stessa appartiene: pertanto, l’esistenza dell’opera in termini strutturali, in modo tale che ne sia identificabile in modo inequivoco natura e tipologia, costituisce presupposto indispensabile per poter attribuire valenza alla sua funzionalità in quanto tale” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 dicembre 2016, n. 5060). Nemmeno va trascurato il principio giurisprudenziale, assurto al rango di jus receptum, secondo cui “incombe su chi richiede di beneficiare di un condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio, in quanto, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista” (cfr. Cons Stato, sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4168).
9.5. Orbene, dall’esame di detti reperti fotografici è dato rilevare la presenza in sito di un manufatto tutt’altro che definito nelle sue caratteristiche volumetriche siccome privo di elementi perimetrali e di copertura; né vi sono ragioni per ritenere, come sostiene parte appellante, che tale documentazione non si riferisca proprio al manufatto per cui è causa rilevandosi la presenza in alcune di questa (ad esempio, quelle del 30 gennaio 2004 del 15 marzo 2004 e del 26 marzo 2004) di un grigliato frangisole che trova riscontro anche nella documentazione fotografica prodotta in primo grado, a cura della parte allora resistente ora appellante principale, con retrostante annullo postale del 24 novembre 2009 e nella consulenza tecnica del 21 luglio 2008 a firma dell’ing. Savino Grilli (vedi pagina 10 e fotografie allegate nn. 1 e 2).
9.6. Per quanto attiene poi alla risalenza di tale documentazione, va osservato che ciascuna fotografia riporta sul retro un timbro postale – con data intercorrente tra il 15 gennaio 2004 ed il 26 giugno 2005 e quindi posteriore al 31 marzo 2003 – che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, è in grado di comprovare la certezza della data “perché la timbratura eseguita da un pubblico ufficiale equivale ad attestazione autentica che il documento è stato inviato nel medesimo giorno in cui essa è stata eseguita” (Cass. civile, sez. VI, 5 ottobre 2017, n. 23281).
9.7. Né può reputarsi sufficiente la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato come da costante orientamento di questo Consiglio, secondo cui “la semplice produzione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non può in alcun modo assurgere al rango di prova, seppure presuntiva, della data di ultimazione dei lavori abusivi, e ciò in quanto, seppure in ipotesi la dichiarazione sostitutiva può rappresentare un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere, la stessa non fa ricadere sull’Amministrazione pubblica l’onere di fornire la prova dell’ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall’interessato” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2018, n. 2020);
9.8. A parziale modifica ed integrazione di quanto ritenuto dal Tribunale, deve conclusivamente rilevarsi che la posteriorità delle opere de quibus trova adeguato riscontro non soltanto nelle dichiarazioni testimoniali – correttamente ritenute di per sé dirimenti dal Primo Giudice -, ma anche nella documentazione fotografica agli atti del giudizio, risultando che le opere oggetto della domanda di condono sono state edificate successivamente al termine perentorio del 31 marzo 2003.
9.9. La documentazione prodotta a cura di parte appellante non è tale da comprovare il contrario (nel senso dell’anteriorità delle opere rispetto a detto termine) ed in particolare:
– l’asseverazione del tecnico di parte appellante non è in grado di attestare la conformità tra lo stato dei luoghi riprodotto dalle fotografie allegate alla domanda di condono e quello reale alla data indicata dalle stesse in quanto non risulta che sia stata depositata e protocollata presso gli uffici comunali;
– in particolare, trattasi di asseverazione del 2 luglio 2008 del geometra Pa. Ca., con la quale attestava che le foto allegate all’istanza di condono di Ru. Sa. e datate 16 ottobre 2002 e 29 gennaio 2003 riproducevano “la situazione di fatto esistente alle date indicate sulle foto stesse”;
– tale asseverazione è stata prodotta soltanto nel corso del giudizio di primo grado, non risultando allegata alla domanda di condono, e la stessa non reca la data in cui è stata depositata presso gli uffici comunali, cosicché non è in grado di fornire dimostrazione di tale decisiva circostanza temporale;
– non si ricava inoltre dalla disamina delle fatture (n. 36 del 27 aprile 2001; n. 18 dell’11 maggio 2001; n. 15 del 28 ottobre 2002; del 17 giugno 2002 e del 12 marzo 2003) depositate dall’appellante nel corso del giudizio di primo grado che queste siano inerenti ai lavori oggetto di condono;
– risulta peraltro poco plausibile che l’acquisto dei materiali occorrenti per la realizzazione delle opere condonate sia stato effettuato nell’anno 2001 ovverosia già due anni prima l’inizio dei lavori;
– in data 2 marzo 2004, l’appellante ha presentato d.i.a. per l’esecuzione di diversi lavori relativi al medesimo manufatto oggetto di condono, tra i quali la sostituzione dei pavimenti esistenti e il rifacimento degli impianti, di guisa che risulta poco plausibile che nell’arco di circa un anno si sia avvertita la necessità di tornare ad effettuare il medesimo intervento.
10. L’accoglimento del motivo in esame comporta l’assorbimento di ogni altra censura criticamente riproposta in questa sede dal ricorrente incidentale signor Ni. Ru..
11. In conclusione, l’appello principale va respinto mentre il ricorso incidentale in parte va accolto ed in parte va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; ne consegue che la sentenza odiernamente impugnata va confermata, sia pure con diversa motivazione.
12. Le spese del doppio grado di giudizio, stante l’assoluta peculiarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 1769/2011), così decide:
– respinge l’appello principale proposto dal signor Sa. Ru.;
– accoglie in parte il ricorso incidentale, proposto dal signor Ni. Ru., ed in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse;
– per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore

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