Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 5 novembre 2018, n. 6255.

La massima estrapolata:

Nei pubblici concorsi i requisiti partecipativi devono essere posseduti alla data di scadenza del bando; salvo espressa ed inequivoca previsione del bando, va fatto riferimento alla qualifica posseduta alla data di scadenza del bando.

Sentenza 5 novembre 2018, n. 6255

Data udienza 26 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8139 del 2017, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via (…), sono domiciliati ex lege;
contro
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale (…);
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 8846/2017.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei Signori -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2018 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Gi. Pa. e l’Avvocato dello Stato Vi. Ce.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 8846 del 21 luglio 2017 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio -Sede di Roma – ha accolto il ricorso, proposto dalle odierne parti appellate, Signori -OMISSIS-, teso ad ottenere l’annullamento della determinazione n. 334174 del 04.11.2016 con cui è stata approvata la graduatoria finale del concorso per l’ammissione di 149 allievi marescialli al 17° corso presso la scuola ispettori e sovrintendenti della Guardia di Finanza riservato agli appartenenti del corpo, dei verbali della sottocommissione per la valutazione delle prove di esame, della determinazione n. 122638 del 15 aprile 2016 con cui è stato approvato il bando di concorso
2. Gli odierni appellati avevano prospettato numerose censure di violazione di legge ed eccesso di potere sostenendo che l’azione amministrativa era viziata sotto il profilo sostanziale (art. 1, comma 4 e comma 6, del bando di concorso; violazione degli artt. 52 e ss. del d.Lgs. 12 maggio 1995, n. 199; violazione dell’art. 3 della l. 241/90; dell’art. 97 Cost.; violazione del principio del legittimo affidamento, carenza di istruttoria e ingiustizia manifesta).
3. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza si erano costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.
4. Il T.a.r. con la sentenza impugnata, ha innanzitutto rammentato quale fosse l’oggetto delle censure, evidenziando che:
a) era stata impugnata la graduatoria del concorso per l’ammissione di 149 allievi marescialli al 17° corso presso la Scuola della GDF;
b) gli originarii ricorrenti appartenevano tutti al Corpo della Guardia di Finanza con il grado di Appuntato ed avevano partecipato alla procedura concorsuale suindicata, classificandosi nella relativa graduatoria finale di merito dal 59° posto al 62° posto;
c) si dolevano della circostanza che erroneamente otto candidati – che avevano partecipato al corso con il ruolo di Brigadieri- erano stati poi inseriti in graduatoria come se avessero il titolo di Brigadiere capo (in tesi conseguito solo nelle more della conclusione della procedura concorsuale a seguito di completamento della procedura di avanzamento) sostenendo che se gli otto controinteressati fossero stati invece considerati come brigadieri, nella graduatoria dei brigadieri capo sarebbero rimasti 28 posti non assegnati, da attribuire 14 agli idonei iscritti nella categoria brigadieri e vicebrigarieri e altri 14 agli iscritti alla graduatoria degli appuntati e finanzieri (mentre invece, solo 20 posti erano stati attribuiti agli idonei -10 e 10 e quindi da 1 a 58 per la graduatoria riservata a brigadieri e vicebrigadieri, e da 1 a 58 per gli appuntati e finanziari.
4.1. Il T.a.r ha quindi esaminato il merito delle censure, e le ha accolte, ritenendo che:
a) l’amministrazione aveva sottolineato che la decorrenza della nomina a Brigadiere capo era retroattiva e antecedente alla data di scadenza del bando 20.5. 2016 e che quando i controinteressati avevano conseguito il grado di Brigadiere capo la procedura concorsuale era ancora in itinere e che per tale natura essi erano stati inseriti nella relativa graduatoria;
b) era incontestato che nel bando del concorso dei 140 posti messi a concorso per il contingente ordinario, 47 erano riservati ai Brigadieri Capo, 47 ai Brigadieri e Vicebrigadieri, 46 al personale del ruolo appuntati e finanzieri. Dei 9 posti messi a concorso per il contingente di mare, 3 erano riservati ai Brigadieri Capo, 3 ai Brigadieri e Vice brigadieri e 3 al personale nel ruolo di appuntati e finanzieri, e che ivi inoltre si prevedeva che qualora taluno dei posti a concorso non potesse essere ricoperto per mancanza di candidati idonei in una o più graduatorie, essi dovessero essere ripartiti tra le altre categoria del medesimo contingente;
c) l’operato del Ministero, che aveva inserito gli otto controinteressati nella graduatoria dei Brigadieri Capi nonostante essi avessero presentato domanda di partecipazione al concorso con il titolo di brigadieri (avendo conseguito il grado ulteriore solo nel corso della procedura concorsuale, ancorché con effetto retroattivo) non era condivisibile, in quanto:
I) i requisiti per la partecipazione ad un concorso per l’accesso ai posti di pubblico impiego dovevano essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda stabilito dal bando, ed era irrilevante, a tal fine, la sopravvenienza del requisito dopo tale termine, anche se con effetto retroattivo;
II) tale principio doveva applicarsi, anche con riferimento ai requisiti per l’inserimento in una specifica graduatoria riservata ad una specifica categoria di candidati, tantopiù che alcuna previsione del bando prevedeva, in deroga a tale generale principio, che si sarebbe fatto ricorso alla qualifica conseguita, sia pur retroattivamente, nel corso della procedura concorsuale (infatti, solo nel 2017, il successivo bando aveva previsto tale espressa clausola);
III) ne discendeva che i controinteressati avrebbero dovuto essere inseriti nella graduatoria dei brigadieri e non in quella dei brigadieri capo, con la conseguenza che gli 8 posti assegnati alla graduatoria dei Brigadieri Capo avrebbero dovuto essere ripartiti equamente tra le categorie dei brigadieri e vicebrigadieri e quella degli appuntati e finanzieri e che gli originari ricorrenti, classificatisi dal 59° al 62° posto, per effetto della disponibilità di ulteriori quattro posti in graduatoria, avrebbero dovuto rientrare tra i vincitori.
3. L’amministrazione originaria resistente rimasta soccombente ha impugnato con l’odierno ricorso in appello la suindicata decisione, criticandola sotto ogni angolo prospettico e, dopo avere rivisitato le principali tappe del contenzioso infraprocedimentale e giurisdizionale di primo grado, ha sostenuto che:
a) nello svolgimento delle varie fasi concorsuali il grado rivestito non aveva assunto alcun rilievo ai fini dell’attribuzione di punteggi, del conseguimento dell’idoneità attitudinale e/o della valutazione dei titoli;
b) ai fini dell’iscrizione in graduatoria finale era richiesta esclusivamente l’idoneità a tutte le fasi concorsuali previste dal bando di concorso;
c) la locuzione “grado posseduto” – e non già “grado rivestito” (ossia quello effettivamente indossato dal militare in un determinato momento) – richiamata dall’articolo 1, comma 4 del bando di concorso era diretta ad includere anche situazioni di retrodatazione giuridica del grado, (che non costituiva, pertanto, requisito di iscrizione ma unicamente criterio di individuazione della graduatoria di riferimento);
d) gli otto militari, di cui si era contestata la collocazione nella graduatoria riservata ai “Brigadieri capo”, al 20.05.2016 rivestivano il grado di “Brigadiere” ma, nel contempo, risultavano anche inclusi nelle aliquote di valutazione dei “Brigadieri” da valutare per la formazione dei quadri di avanzamento “a scelta” al grado superiore di “Brigadiere capo” determinate al 31.12.2015;
e) la procedura valutativa concernente gli otto militari in questione si era conclusa con la Determinazione del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 284829, datata 22.09.2016, registrata il 12.10.2016 al Dipartimento Ragioneria Generale dello Stato – Ufficio Centrale del Bilancio, presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze con la quale gli stessi sono stati promossi “a scelta” al grado superiore con decorrenza, a tutti gli effetti, al 31.12.2015 (5 militari), 22.12.2015 (2 militari) e 21.12.2015 (1militare): ne discendeva, dunque, che la decorrenza giuridica dell’acquisizione del grado di “Brigadiere capo” da parte degli otto militari “controinteressati”:
doveva essere collocata alla data del 31.12.2015 (o antecedente) e pertanto ben prima anche dell’indizione della procedura concorsuale;
II) si era definita formalmente prima della conclusione della procedura stessa e comunque prima del termine di presentazione delle domande;
f) gli otto militari quindi, possedevano a tutti gli effetti il grado di “Brigadiere capo” già ab origine (dal dicembre 2015), cioè in data antecedente rispetto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione;
g) ai fini dell’individuazione del grado posseduto, si doveva fare riferimento alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione al concorso (20.05.2016);
h) le previsioni del bando per il 2016 consentivano di tener conto del nuovo grado conseguito, con effetto retroattivo (e con decorrenza da una data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione), nel corso della procedura concorsuale.
8. Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2017 7 fissata per la delibazione della domanda cautelare di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la trattazione la Sezione con la ordinanza n. 5505 del 15.12.2017 ha respinto il petitum cautelare sulla scorta della seguente motivazione: “rilevato che l’appello cautelare non sembra connotato da immediata evidenza di fumus boni iuris,essendo incontestato che la promozione al grado di brigadiere capo è di gran lunga successiva alla scadenza del termine di partecipazione, e la clausola del nuovo bando, a fortiori dimostra come non se ne potesse tenere conto; rilevato altresì che non sussiste alcun profilo di pregiudizio grave ed irreparabile, tale non essendo l’avvio al Corso”.
9. In data 22.5.2018 la difesa degli appellati ha chiesto un rinvio della trattazione della causa in quanto un processo identico (r.g.n. 8027/2017 reg.ric.) era stato fissato alla pubblica udienza del 13.12.2018: con una successiva nota depositata in atti ha poi rinunciato alla richiesta di rinvio.
10. Alla odierna pubblica udienza del 26 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto, nei sensi di cui alla motivazione che segue.
1.1. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), e fatto presente che a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a.,il Collegio farà esclusivo riferimento alle censure poste a sostegno del ricorso in appello e già proposte in primo grado (senza tenere conto di motivi “nuovi” e ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali- cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015) si rileva che la ricostruzione fattuale resa dal T.a.r. è rimasta incontestata (art. 64 del c.p.a.) e pertanto anche onde evitare di appesantire il presente elaborato, il Collegio ad essa farà integrale riferimento.
2. Quanto al thema decidendi, la questione centrale da risolvere è sostanzialmente, unica, e riposa nella compatibilità con le prescrizioni del bando (e con i principi generali) della collocazione degli otto controinteressati nella graduatoria riservata ai “Brigadieri capo”.
2.1. Il Collegio non ritiene che le tesi dell’amministrazione appellante possano essere condivise, in quanto:
a) la lex specialis della selezione prevale sugli effetti giuridici (eventualmente retroattivi) di disposizioni (anche di rango legislativo) che regolano il sistema della progressione di carriera;
b) per granitica giurisprudenza i requisiti partecipativi devono essere posseduti alla data di scadenza del bando (arg. ai sensi di: Consiglio di Stato, sez. IV, 02/12/2016, n. 5057 “in un pubblico concorso, la riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione non può che riguardare i candidati in possesso dei necessari requisiti alla data di scadenza del termine, all’uopo indicato dal bando; ciò in considerazione dei limitati effetti che ha la determinazione di riaprire il solo termine per la presentazione delle domande, che non riguarda quello, diverso, previsto per il possesso dei requisiti stessi, a garanzia dell’unitarietà della procedura concorsuale nell’ambito della quale il provvedimento si inserisce”);
c) salvo espressa ed inequivoca previsione del bando, (che nel caso di specie manca, non potendosi attribuire alla locuzione “grado posseduto” contenuta nel bando suddetto la portata di ricomprendere l’acquisto in via retroattiva della decorrenza giuridica della nomina) va fatto riferimento alla qualifica posseduta alla data di scadenza del bando;
d) nel caso di specie, gli otto soggetti dei quali è contestato l’inserimento in graduatoria, alla data del 20.05.2016 rivestivano il grado di “Brigadiere”;
e) è ben vero che a quella data risultavano anche inclusi nelle aliquote di valutazione dei “Brigadieri” da valutare per la formazione dei quadri di avanzamento “a scelta” al grado superiore di “Brigadiere capo” determinate al 31.12.2015: ma alla data di scadenza del bando cui ebbero a partecipare anche gli odierni appellati, detta procedura non si era conclusa;
f) argomentare diversamente sovverte il principio generale che si è prima illustrato;
g) d’altro canto, dare ingresso in materia di concorsi a simili applicazioni di qualifiche retroattive, creerebbe un rilevante elemento di incertezza, ed è per questo che il principio generale “blocca” alla data di scadenza della presentazione delle domande il momento in cui valutare le conseguenze discendenti dalle domande presentate: in effetti, (solo per fare un esempio) in ipotesi di selezioni interne con prove differenziate in relazione al grado rivestito, il criterio “suggerito” dall’amministrazione renderebbe difficilmente gestibile la procedura selettiva, in quanto neppure sarebbe certa ed incontrovertibile la tipologia di prova/esame cui sottoporre gli aspiranti, che, a questo punto, verrebbe a dipendere da una variabile incerta riconducibile (come nel caso di specie) dalla tempistica del parallelo procedimento di avanzamento;
f) la ratio del consolidato orientamento giurisprudenziale in tal senso, è quindi certamente condivisibile e va riaffermata.
2. Conclusivamente, per tali assorbenti ragioni l’appello va respinto, mentre le spese processuali del grado possono essere compensate, tenuto conto della complessità fattuale della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese processuali del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli appellati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere

Avv. Renato D’Isa