Provvedimenti di diniego del condono edilizio

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 22 luglio 2019, n. 5122.

La massima estrapolata:

I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte.

Sentenza 22 luglio 2019, n. 5122

Data udienza 4 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6897 del 2008, proposto dai signori Gi. Ba. Ca. e Fr. Am., rappresentati e difesi dagli avvocati Gi. Ab., Ca. Le. Mi. e Gi. Ar., con domicilio eletto presso lo studio del primo avvocato, in Roma, via (…);
contro
Il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. St., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cl. De Cu. in Roma, viale (…);
il dirigente, pro tempore, del dipartimento gestione, tutela e sicurezza del territorio del Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli – Sezione Sesta, n. 5959 del 17 giugno 2008, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’avvocato Lu. D’A., su delega dell’avvocato Ca. Le. Mi., e l’avvocato Fr. De Be., su delega dell’avvocato Al. St..

FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne gli interventi edilizi realizzati nel corso di molti anni in (omissis), alla via (omissis) o Via (omissis), dove attualmente insiste la struttura immobiliare adibita a ristorante ed a ricevimenti, denominata “Vi. La Fa.”.
2. I signori Gi. Ba. Ca. e Fr. Am. hanno proposto ricorso dinanzi al T.a.r. per la Campania – Napoli, sez. VI (rg n. 7713 del 2007) avverso il provvedimento n. 41906, notificato in data 29 ottobre del 2007, del Comune di (omissis). Questo provvedimento ha rigettato le richieste di condono edilizio in sanatoria, ai sensi della l. n. 724 del 1994 e della l. n. 326 del 2003, per interventi edilizi eseguiti sul medesimo cespite nella località suddetta, presentate da più soggetti; inoltre, ha ordinato ai ricorrenti, oltre che alla signora Annamaria Armano, di provvedere al ripristino delle opere abusive (oggetto delle rispettive istanze di condono) per riportare lo stato dei luoghi alle condizioni di cui all’autorizzazione edilizia n. 188 prot. 37244 del 15 settembre 1992, fissando l’inizio dei lavori di ripristino il giorno 10 gennaio 2008 ed, in caso di inottemperanza, il giorno 23 gennaio 2008 per la relativa esecuzione a cura del Comune.
2.1. Il T.a.r., con ordinanza n. 81 del 2008, ha sospeso il provvedimento impugnato; con la sentenza, specificata in epigrafe, ha rigettato il ricorso.
3. Avverso la suddetta sentenza, gli originari ricorrenti hanno proposto un unico motivo appello, dove sono ripetute sinteticamente le censure proposte in primo grado in chiave critica rispetto alla sentenza gravata, ed hanno riproposto tutti i motivi del ricorso fatti valere davanti al primo giudice.
3.1. Il Comune di (omissis) si è costituito, instando per il rigetto, ed ha depositato memoria.
3.2. Questo Consiglio, con l’ordinanza n. 5009 del 2008, ha sospeso l’esecutività della sentenza e l’efficacia dell’atto impugnato limitatamente alla demolizione, in ragione della irreparabilità dei danni che dalla demolizione sarebbero derivati nelle more del giudizio di merito.
3.3. In esito alla comunicazione della perenzione ultranquinquennale, il processo è stato ritualmente riassunto dagli appellanti.
3.4. All’udienza pubblica del 4 luglio 2019, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta dal Collegio in decisione.
4. Il T.a.r. ha così essenzialmente argomentato il rigetto del ricorso:
a) sono infondate le doglianze incentrate sul difetto di istruttoria e sulla carenza motivazionale, alla luce dell’adeguato iter argomentativo seguito dall’Amministrazione intimata in ordine al rilievo dell’esistenza, sull’area interessata dall’intervento edilizio, di vincoli posti a tutela di beni ambientali e paesistici scaturenti dal d.m. 12 settembre 1957 e dal d.lgs. n. 42 del 2004;
b) per le opere realizzate dopo l’autorizzazione edilizia n. 188 prot. 37244 del 15 settembre 1992, avente ad oggetto l’esecuzione di lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione sul preesistente manufatto rurale, è acclarato il contrasto sia con il Piano Regolatore Generale, posto che l’intervento è stato posto in essere nella sub zona (omissis), nella quale sono consentiti solo interventi di ordinaria e straordinaria manutenzione, sia con il P.T.P. vigente, che individua l’area in parola come zona a “Protezione Integrale”;
c) infatti, in assenza di titolo abilitativo, sono state realizzate opere di diverse natura e consistenza, accertate in epoche diverse (cfr. accertamenti del 2 agosto 2005 e del 18 ottobre 2007, oltre che precedenti) e compiutamente descritte nel provvedimento impugnato, le quali hanno completamente trasformato il manufatto originario con la creazione di nuovi volumi non assentibili, neppure in via di sanatoria straordinaria, sussistendo la enunciata protezione vincolistica;
d) il generale obbligo di motivazione del provvedimento, cui è tenuta l’autorità, non è peculiarmente aggravato nel caso in cui la decisione dia conto della necessità di preservare beni soggetti a vincolo di tutela paesistica; il contrasto con la disciplina vincolistica dell’area, su cui l’intervento edilizio abusivo è stato realizzato, costituisce di per sé motivazione sufficiente a fondare l’ordine di demolizione;
e) è priva di pregio la censura della violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, come modificato dalla l. n. 15 del 2005, atteso che l’Amministrazione non si sarebbe potuta determinare diversamente, anche a seguito degli apporti partecipativi del soggetto interessato (art. 21-octies l. n. 241 del 1990, stante l’assoluta carenza dei presupposti per la concessione del cd. condono edilizio.
5. Con l’appello, attraverso la riproposizione di tutti i motivi proposti dinanzi al T.a.r., l’intera materia del contendere è devoluta a questo Giudice. Quindi, nell’esposizione si farà riferimento ai motivi dell’originario ricorso.
6. Prima di scrutinare i singoli motivi di ricorso, è opportuno mettere in evidenza che non è oggetto di contestazione con l’appello:
a) che l’area in argomento è sottoposta a vincolo ambientale e paesistico sin dal d.m. 12 settembre 1957, ai sensi della l. n. 1497 del 1939, e, quindi, del d.lgs. n. 42 del 2004;
b) che, dopo l’autorizzazione edilizia n. 188 prot. 37244 del 15 settembre 1992, avente ad oggetto l’esecuzione di lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione sul preesistente manufatto rurale, sono state realizzate opere, di diversa natura e consistenza, tutte descritte nel provvedimento impugnato ed accertate in tempi diversi, che hanno trasformato l’originario manufatto rurale nella attuale complessa struttura immobiliare adibita a ristorante ed a ricevimenti, denominata “Vi. La Fa.”;
c) che tutte queste opere successive alla originaria autorizzazione edilizia del 1992 contrastano sia con il Piano Regolatore Generale, essendo stati realizzati gli interventi edilizi nella sub zona (omissis), nella quale sono consentiti solo interventi di ordinaria e straordinaria manutenzione, sia con il P.T.P. vigente, che individua l’area in argomento come zona a “Protezione Integrale”;
d) che tutte le opere realizzate che hanno portato alla radicale trasformazione suddetta, per via dei nuovi volumi, del mutamento di destinazione e del vincolo esistente sull’area. non erano suscettibili di sanatoria, neanche straordinaria sulla base delle leggi n. 724 del 1994 e n. 326 del 2003.
6.1. Infatti, come emergerà dal prosieguo della motivazione, gli appellanti censurano essenzialmente la sentenza per non aver dato valore nella motivazione: – ai denunciati difetti partecipativi rispetto al procedimento che ha portato al diniego del condono e alla demolizione; – all'”estromissione” della Soprintendenza dal procedimento; – al difetto di motivazione dell’ordine di demolizione per la mancata valutazione della persistenza dell’interesse pubblico nel contemperamento con gli interessi dei privati; – alla sussistenza dei presupposti per una variante essenziale (art. 32, comma 1, t. un. edil.); – alla possibilità di comminare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, ai sensi dell’art. 34 del t. un. edil.
7. Con il primo motivo del ricorso dinanzi al T.a.r. si è dedotta la violazione dell’art. 10-bis e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, per non aver l’Amministrazione informato i proprietari né dell’avvio del procedimento, né dei motivi di rigetto.
7.1. Il motivo è infondato e va rigettato sulla base della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, n. 6671 del 2018).
Infatti, i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte (cfr. ex mulitis, Cons. Stato, Sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065, 6 luglio 2012, n. 3969, e 18 settembre 2012, n. 4945).
Inoltre, la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, anche di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda. Ciò anche in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 241 del 1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2714).
8. Con il secondo motivo del ricorso dinanzi al T.a.r., invocando la violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, si deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per aver “estromesso” la soprintendenza, preposta alla tutela del vincolo, e aver disposto la demolizione senza il parere della stessa, nonostante la norma preveda che i beni vincolati non possano essere modificati o distrutti senza l’autorizzazione proprio della soprintendenza.
8.1. All’evidenza, il motivo è infondato.
Gli appellanti invocano una disposizione che regola il procedimento autorizzatorio per la realizzazione di nuove opere, mentre nella fattispecie il Comune ha ravvisato l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’atto di condono, per la presenza di ragioni preclusive effettivamente sussistenti: il relativo diniego può essere emanato anche in assenza del parere della Soprintendenza, il cui rilascio non è stato espressamente previsto da alcuna disposizione.
9. Con il terzo motivo del ricorso dinanzi al T.a.r., si sono dedotti profili di eccesso di potere e di difetto di motivazione in relazione all’interesse pubblico concreto ed attuale in comparazione con gli interessi privati, nonché di difetto di istruttoria e carenza dei presupposti, rispetto all’ordinanza di demolizione. In particolare, si rileva che: – l’ordinanza riguarda anche opere realizzate in tempi risalenti (nel 1993) e, quindi, sarebbe stata emessa dopo oltre quattordici anni; – vi erano stati degli atti dell’Amministrazione che avevano ingenerato affidamento, quali un’ordinanza di demolizione del 1998, riguardante solo il deposito-garage.
9.1. Il motivo è infondato e va rigettato.
Quanto al legittimo affidamento, va richiamato quanto ribadito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9 del 2017), secondo la quale:
– nel caso di tardiva emanazione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio del potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo, specificandosi che tale inerzia – di cui non si può certo dolere l’interessato che continua ad utilizzare un bene esistente contra legem – non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell’abuso;
– il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti il ripristino della legalità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
10. Con il quarto motivo del ricorso dinanzi al T.a.r., si è dedotta la violazione dell’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 e si è lamentata la “disapplicazione” dell’autorizzazione edilizia del 1992, visto che la demolizione con il ripristino dello stato dei luoghi comporta “tecnicamente”, la demolizione anche degli interventi realizzati in conformità dell’autorizzazione edilizia del 1992; ed, invece, secondo gli originari ricorrenti ed odierni appellanti, l’Amministrazione avrebbe dovuto preventivamente valutare se il ripristino e/o la demolizione degli interventi ritenuti abusivi avrebbe recato o meno pregiudizio alla parte realizzata in conformità della citata autorizzazione edilizia ed avrebbe dovuto motivare sulla scelta della demolizione in luogo della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 cit.
10.1. Anche tale motivo è infondato.
Va premesso che, sulla base del chiaro tenore letterale del provvedimento impugnato, è indubitabile che dalla demolizione sono escluse le opere realizzate in conformità alla autorizzazione del 1992.
Gli appellanti, in realtà, facendo leva sulla ipotetica oggettiva difficoltà di “isolare” all’attualità l’originario nucleo, ex rurale, per il quale era stata autorizzata solo la manutenzione ordinaria e straordinaria, in un contesto di costruzioni completamento mutato in cui vi sono più corpi di fabbrica abusivamente costruiti, invoca una disposizione (l’art. 34 cit.), che prevede la valutazione dell’alternativa tra la demolizione e la sanzione pecuniaria nella diversa fattispecie di parziale difformità del costruito rispetto a quanto originariamente assentito.
Nella fattispecie, è indubitabile che invece gli interventi abusivi sono andati ben oltre la modifica dell’originario manufatto rurale, con le opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, attraverso ampliamenti volumetrici e corpi di fabbrica anche diversi, quindi di opere che hanno radicalmente mutato lo stato dei luoghi.
Peraltro, ricadendo gli immobili in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, gli abusi in questione – ai sensi dell’art. 32 dello stesso testo unico – debbono ex lege essere qualificati come realizzati in totale difformità dalla concessione edilizia originariamente rilasciata; con la conseguenza che è preclusa l’applicazione della sanzione pecuniaria, la quale è irrogabile – in caso di pregiudizio alla statica – solo ove riferibile a interventi in parziale difformità dal titolo.
11. Con il quinto motivo del ricorso dinanzi al T.a.r., si deduce la violazione dell’art. 32, comma 1, del t. un. edil., che individua le ipotesi di “variazioni essenziali”, unitamente a difetto di istruttoria, sostenendo che l’Amministrazione, prima di rigettare le istanze di condono e ordinare la demolizione, avrebbe dovuto: – esaminare il procedimento per la valutazione dell’istanza di compatibilità paesaggistica presentata, ex l. n. 308 del 2004; – esaminare l’istanza di conformità urbanistica presentata nel settembre del 1998 dai ricorrenti per la realizzazione di un manufatto adibito a garage-deposito; – considerare che, quanto alla strada realizzata, il T.a.r., con ordinanza n. 1961 del 2003, aveva sospeso gli effetti dell’impugnato provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi.
11.1. Anche tale motivo è infondato.
11.2. In generale, deve dirsi che nella fattispecie in esame si tratta di interventi edilizi, successivi all’autorizzazione del 1992, effettuati tutti senza titolo.
11.2.1. Inoltre, in pendenza della domanda di condono, è precluso all’interessato operare qualsiasi modifica all’assetto del bene, a prescindere dalla tipologia delle opere. Ciò in quanto l’istituto del condono edilizio non può essere utilizzato per legittimare attività edilizia nuova ed ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria (cfr., in argomento, Cons. stato, Sez. VI, 22 gennaio 2019 n. 540 e 28 giugno 2016 n. 2860).
11.2.3. Infine, la presentazione di un’istanza di condono edilizio ‘straordinariò comporta la paralisi del potere repressivo dell’Amministrazione, complessivamente inteso, tanto che è legislativamente imposta la sospensione dei procedimenti sanzionatori sino alla definizione dell’istanza di condono, determinandosi l’inefficacia dell’ingiunzione di demolizione eventualmente già adottata e precludendo l’adozione di qualsiasi ulteriore misura sanzionatoria prima dell’espressa determinazione sull’istanza del privato.
11.3. In particolare, va rilevato che, pacificamente, la l. 308 del 2004, invocata dagli appellanti, consente, a determinate condizioni, il condono “ambientale”, ai soli fini penali, di manufatti realizzati senza il previo parere dell’autorità preposta al vincolo ambientale di cui all’articolo 167 del d.lgs. n. 42 del 2004.
11.3.1. Quanto al mancato esame dell’istanza del 1998, relativa al garage-deposito, va rilevato che, come deducono gli stessi appellanti, l’ordinanza di demolizione fu annullata dal giudice (sentenza T.a.r. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 4405 del 2000), stante la presenza dell’istanza di accertamento di conformità, ex art. 13 l. n. 47 del 1985.
11.3.2. Quanto alla strada, va precisato che il processo, nell’ambito del quale era stata emessa l’ordinanza di sospensione degli effetti del provvedimento di ripristino, è stato dichiarato perento con decreto del Presidente del T.a.r. per la Campania – Napoli, n. 7109 del 2013.
12. In conclusione, l’appello va rigettato.
13. Le spese processuali del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 6897 del 2008, come in epigrafe proposto lo rigetta.
Condanna gli appellanti, in solido, al pagamento, in favore del Comune di (omissis), delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 8.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore

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