La prova di resistenza all’impugnazione di un provvedimento amministrativo

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 18 giugno 2019, n. 4117.

La massima estrapolata:

La prova di resistenza all’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ossia l’interesse di un soggetto ad agire avverso quest’ultimo se reputato lesivo della sua sfera giuridica, va verificata in relazione alla certezza dell’utilità giuridica che il ricorrente potrebbe ritrarne dall’annullamento.

Sentenza 18 giugno 2019, n. 4117

Data udienza 6 giugno 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9632 del 2018, proposto da
Pe. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Intercent – Er (Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Lo. e Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ar. Po. in Roma, via (…);
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;
nei confronti
Rti tra Li. – Ma. An. Te. S.p.a., quale mandataria, e La. Ic. La. S.r.l., quale mandante, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sezione Seconda n. 00680/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent – Er;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Vi. Be. e, su delega dell’avvocato Po., l’avvocato Fi. De.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Pe. S.r.l. impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna la determinazione n. 338 del 10 novembre 2017 emessa dal direttore di Intercent – Er (Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici) avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva al Rti tra Li. – Ma. An. Te. S.p.a., quale mandataria, e La. Ic. La. S.r.l., quale mandante, della procedura aperta, a rilevanza comunitaria, per l’acquisizione di servizi di analisi, sviluppo e supporto per la manutenzione e l’aggiornamento dei sistemi informativi della formazione della Regione Emilia Romagna, avente un valore totale stimato di Euro 2.459.016,39, IVA esclusa, e una durata contrattuale di 36 mesi.
Con il ricorso in appello all’esame del Collegio la società istante ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con cui il Tar ha respinto il suddetto ricorso.
Pe. ha affidato l’appello ai seguenti motivi di diritto:
I) omessa motivazione ed illogicità manifesta della sentenza in ordine ai motivi di diritto contenuti nel punto I) del ricorso introduttivo e della memoria; violazione del principio del contraddittorio; erronea valutazione in ordine al “difetto di interesse” ravvisato in capo a Pe.;
II) erronea, contraddittoria ed illogica motivazione circa la natura del servizio posto a gara;
III) erronea motivazione rispetto ai requisiti minimi del gruppo di lavoro richiesti dal capitolato tecnico di gara.
Infine, l’appellante ritiene carente, difettosa, contraddittoria ed illogica la motivazione con riferimento alla condanna della Pe. al pagamento delle spese legali, nonché iniqua ed irragionevole la quantificazione delle stesse, ed insiste, altresì, per il risarcimento del danno alla stessa provocato dall’emissione del provvedimento impugnato.
Si è costituita in giudizio per resistere all’appello Intercent – Er.
All’udienza pubblica del 6 giugno 2019 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello all’esame del collegio concerne l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese controinteressato della procedura aperta, a rilevanza comunitaria, per l’acquisizione di servizi di analisi, sviluppo e supporto per la manutenzione e l’aggiornamento dei sistemi informativi della formazione della Regione Emilia Romagna, nel corso della quale l’appellante è arrivata seconda in graduatoria, con punti 67,11 rispetto ai 96 dell’aggiudicataria.
L’appellante ha contestato l’erroneità della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, che ha respinto il ricorso dalla stessa proposto in primo grado, sotto diversi profili.
Con riferimento alla prima censura, l’istante ha dedotto l’omessa motivazione, nonché l’illogicità manifesta della sentenza in ordine ai motivi di diritto contenuti nel punto I) del ricorso introduttivo, la violazione del principio del contraddittorio e l’erronea valutazione in ordine al “difetto di interesse” ravvisato dal giudice di prime cure in capo a Pe., atteso che la sentenza di primo grado avrebbe omesso di valutare la doglianza concernente la doverosità di escludere il controinteressato per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici e con riferimento agli esiti della verifica sull’anomalia dell’offerta stessa.
L’accoglimento della principale doglianza dedotta da Pe. avrebbe, invero, determinato l’immediata esclusione dalla gara del Rti aggiudicatario, con conseguente annullamento della relativa aggiudicazione; a seguito di ciò, il concorrente Pe., posizionatosi al secondo posto della graduatoria definitiva, sarebbe risultato aggiudicatario della gara, senza quindi alcuna effettiva necessità di valutare o meno il mancato superamento della prova di resistenza.
Con tale motivo Pe. aveva sostanzialmente dedotto che l’offerta tecnica del RTI Li./ La., al punto 5, descrivesse e quindi proponesse una strategica funzionalità del servizio offerto, denominata “Dashboard di monitoraggio FSE”/Cruscotto di rappresentazione dei dati di monitoraggio”, che era stato già ideato, sviluppato ed operativamente realizzato dalla Pe. nel corso del 2015, ovvero nell’ambito dell’incarico espletato in favore della stessa Regione, e che, dunque, era già in possesso della stessa. L’acquisizione di tale offerta non poteva, quindi, corrispondere al fabbisogno espresso dalla stessa Amministrazione nella procedura di gara in questione. Il vizio, a parere dell’istante, era tale da ingenerare, alla radice, un vero e proprio sviamento rispetto a tale interesse e riconducibile ad un’ipotesi non già di mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, ma di doverosa esclusione dalla gara, dal momento che “tale difformità determina la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto”. Tali considerazioni risultavano, inoltre, sempre a parere di Pe., indicatori di un operato anomalo dello stesso operatore economico aggiudicatario. Anche la verifica finalizzata all’anomalia dell’offerta avrebbe risentito di tali omissioni, dal momento che tale verifica aveva preso in considerazione solo le formali giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, la quale anche in quella sede si era ben guardata dal rappresentare l’intendimento di voler prestare un servizio già posseduto dall’Amministrazione beneficiaria, che non poteva costarle nulla.
La sentenza avrebbe, inoltre, illegittimamente, deciso di trattare congiuntamente i primi due motivi di ricorso. Ed invero, il primo e principale motivo del ricorso introduttivo affrontava – come detto – l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara in favore del RTI Li./ La. derivante – a monte – dalla mancata esclusione dello stesso Rti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), mentre il secondo motivo del ricorso introduttivo affrontava – a valle – l’illogicità della valutazione operata dalla stazione appaltante in merito all’offerta tecnica ed economica presentata dallo stesso Rti aggiudicatario. La sentenza li ha riuniti, assorbendo illegittimamente la trattazione del primo.
Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto, invece, l’erronea, contraddittoria ed illogica motivazione circa la natura del servizio posto a gara. Più specificamente, la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto di inquadrare l’oggetto dell’acquisizione nella fornitura di servizi erogati sotto forma di giornate uomo delle diverse figure professionali previste e non nella acquisizione di moduli applicativi (dashboard di monitoraggio FSE). Tale assunto sarebbe contraddittorio e stridente con l’operato stesso della commissione giudicatrice, che aveva, invece, considerato come innovativo tale servizio, attribuendo allo stesso cruscotto e alle relative funzionalità una valutazione massima. Lo stesso assunto entrerebbe, inoltre, in contraddizione sostanziale con la natura stessa del servizio.
Le censure sono infondate.
Ed invero, la sentenza del giudice di prime cure ha riunito i primi due motivi di ricorso perché fondati sul medesimo assunto, e cioè che la controinteressata avesse offerto un aliud pro alio, consistente nella funzionalità “Dashboard di monitoraggio FSE”/Cruscotto di rappresentazione dei dati di monitoraggio”, che era stato già ideato, sviluppato ed operativamente realizzato dalla Pe. nell’ambito di un incarico in precedenza espletato in favore della stessa Regione, e che, dunque, era già in possesso della stessa.
Nell’ambito del primo motivo di ricorso tale diversa prestazione avrebbe dovuto costituire, secondo l’appellante, causa di esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato, anche ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, mentre per il secondo motivo avrebbe, invece, costituito la causa dell’erroneità del punteggio attribuito alle concorrenti.
In relazione al primo profilo, deve osservarsi, innanzitutto, che l’oggetto della gara era costituito da un servizio di manutenzione e gestione informatica, al fine di sviluppare il sistema già in possesso di In. e non nell’acquisizione di moduli applicativi.
Ciò risulta dal capitolato tecnico della gara, secondo il cui articolo 1: “La presente gara ha per oggetto la fornitura di servizi di analisi, sviluppo e supporto per la manutenzione e l’aggiornamento dei sistemi informativi della formazione SIFER”, nonché dalle caratteristiche del servizio ben descritte all’art. 2 dello stesso capitolato, alla cui lettura il Collegio si richiama integralmente.
La presentazione o meno del cruscotto “Dashboard di monitoraggio FSE” era, dunque, del tutto irrilevante ai fini della predisposizione dell’offerta e, dunque, dell’ammissione in gara del concorrente.
Riguardo, invece, al secondo profilo, relativo all’assunta illegittimità dell’attribuzione del punteggio aggiuntivo all’offerta del Rti controinteressato in ragione della produzione del cruscotto, il Collegio ritiene di condividere quanto statuito dal Tar in relazione al mancato superamento della prova di resistenza, come non risulta contestato, risultandone, di conseguenza, l’inammissibilità di tutte le doglianze che attengono all’illegittima attribuzione dei punteggi.
Ed invero, bene ha ritenuto il giudice di prime cure ad affermare che: “In via preliminare Intercent in replica prospetta il difetto di interesse al ricorso in quanto il ricorrente, nella parte in cui contesta l’attribuzione dei punteggi, “non” dimostra il superamento della prova di resistenza; l’aggiudicatario ha avuto 6 punti in più sul piano tecnico e 23 punti in più sul piano economico per un totale di 29 punti rispetto al ricorrente.
Il Collegio condivide l’eccezione in quanto – in atti – risulta che il ricorrente, comunque, non supera la prova di resistenza.
Come noto, la prova di resistenza all’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ossia l’interesse di un soggetto ad agire avverso quest’ultimo se reputato lesivo della sua sfera giuridica, va verificata in relazione alla certezza dell’utilità giuridica che il ricorrente potrebbe ritrarne dall’annullamento (cfr., Consiglio di Stato V, 7 agosto 1996, n. 884).
Quindi, il giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’amministrazione, non può prescindere da un tale momento conoscitivo, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame, laddove all’esito della verifica, risulti con certezza che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso”.
In ogni caso, dall’offerta del Rti controinteressato risulta che il progetto dell’aggiudicatario sostanzialmente costituisce uno sviluppo del sistema disponibile, rappresentato in maniera molto generica nel documento descrittivo della regione, costituendone specificazione mediante l’individuazione di elementi ben individuati e inerenti i flussi di cassa. Dunque, L’offerta dell’aggiudicatario non riproduceva il dashboard già in possesso dell’Amministrazione, rimasto in fase di testing, come si evince dalla documentazione versata in atti, ma ne costituiva uno sviluppo al fine della valorizzazione e dell’evoluzione del sistema di contesto esistente in In..
Nell’ambito della valutazione dell’offerta, quindi, nonostante risultasse preminente la forza lavoro, che costituiva il reale oggetto della gara, come condivisibilmente affermato nella sentenza impugnata, legittimamente ha costituito oggetto di valutazione anche il proposto sviluppo del cruscotto, presentato in offerta nell’ambito del criterio 5 (“semplificazione delle procedure amministrative e o gestionali: efficacia della soluzione proposta”), che apportava di certo elementi migliorativi del sistema.
Con la terza censura l’appellante si duole dell’erroneità della motivazione della sentenza rispetto ai requisiti minimi del gruppo di lavoro richiesti dal capitolato tecnico di gara.
Più in particolare, secondo l’appellante, la decisione impugnata risulterebbe errata e comunque carente di motivazione, e non considererebbe le prescrizioni del capitolato di gara che richiedevano specifiche caratteristiche curriculari in capo al Gruppo di lavoro (project manager, analisti funzionali, programmatore senior PS01, programmatore junior PJ01) ed, in particolare, sulle figure più alte all’interno dello stesso, nella parte in cui statuisce che: “la controinteressata RTI Li. chiarisce che la lex specialis non richiede affatto una esperienza decennale sia nel settore del FSE e sia nel coordinamento di progetti di organizzazioni complesse; in quanto si limita a richiedere una esperienza decennale nel settore FSE e nel coordinamento di progetti di organizzazioni complesse”. Tale assunto non potrebbe essere condiviso, in quanto per il project manager era richiesta da capitolato: “un’esperienza di almeno 10 anni nella progettazione e realizzazione di sistemi informativi complessi nel settore del Fondo Sociale Europeo e nel coordinamento di progetti di organizzazioni complesse” e non un’esperienza minima di 10 anni risultante dalla somma di esperienze in FSE e progetti complessi (come ritenuto dalla resistente Intercent-Er). Inoltre, non potrebbe essere ritenuta equivalente l’esperienza maturata in una piccolissima entità di diritto privato come quella di Fo., che finanzia solo piani formativi destinati ad una platea di soli lavoratori con risorse nazionali provenienti dai propri aderenti e quindi ben lontano dalla complessità gestionale propria delle risorse comunitarie quali quelle del FSE e dai volumi di attività e di risorse di una Regione come l’Emilia Romagna. Infine, ai sensi del capitolato non potevano essere valutate figure aggiuntive.
La censura è infondata, condividendo il Collegio quanto statuito in proposito dal giudice di prime cure.
Ed invero, come risulta dal capitolato, per il criterio 14 sarebbero state valutate: “Competenze ed esperienze specifiche del personale messo a disposizione riferite ai sistemi informativi a supporto della programmazione del Fondo Sociale Europeo e alla componente applicativa di tutte le offerte”.
La commissione, in presenza di una legge di gara liberamente interpretabile, ha valutato come cumulativi per entrambi i concorrenti i requisiti minimi del gruppo di lavoro richiesti dal capitolato tecnico di gara, in omaggio al principio di massima partecipazione alla gara.
Infatti, nell’esaminare i curricula, ha ritenuto opportuno considerare complessivamente il possesso delle competenze professionali funzionali allo svolgimento dei servizi richiesti, valorizzando quelle più congruenti all’oggetto dell’appalto.
Più specificamente, riguardo all’offerta dell’aggiudicatario, dalla documentazione prodotta dal controinteressato risulta che: il PM ha 19 anni di esperienze su FSE e progetti complessi, rispetto ai 10 richiesti da capitolato; per l’analista funzionale senior, i Fo. sono stati considerati assimilabili al FSE perché afferenti attività di gestione dei fondi nell’ambito della formazione per le imprese e quindi in ambito privato rispetto a quello pubblico, con equivalenza (8 anni); pur avendo il programmatore senior PS01 solo 3 anni di anzianità nel ruolo richiesto, gli altri due proposti rispettano i requisiti e pertanto le giornate richieste possono essere erogate dalle altre risorse proposte; pur non presentando il programmatore junior PJ01 evidenti esperienze da sviluppatore, gli altri tre proposti rispettano i requisiti e pertanto le giornate richieste possono essere erogate dalle altre risorse proposte.
Riguardo, invece, all’offerta di Pe.: pur non avendo l’analista funzionale senior An. Sc. l’anzianità di 8 anni nel ruolo richiesto, gli altri tre proposti rispettano i requisiti e, pertanto, le giornate richieste possono essere erogate dalle altre risorse proposte; pur risultando le due figure di “analista programmatore senior” solo programmatori senior e non analisti, le figure indicate come “programmatori senior” ricoprono il ruolo di “analista programmatore senior”, garantendo, quindi, all’interno del gruppo di lavoro il rispetto dei requisiti richiesti da capitolato; pur avendo il programmatore senior Fa. Ca. solo 3,5 anni di anzianità nel ruolo richiesto, gli altri due proposti rispettano i requisiti e pertanto le giornate richieste possono essere erogate dalle altre risorse proposte.
La commissione ha, dunque, optato per un’interpretazione estensiva della lex specialis, che favorisse la più ampia partecipazione alla gara dei concorrenti.
Riguardo al secondo profilo di censura, la sentenza ha ritenuto che: “non può desumersi – dalla normativa di gara – una impossibilità di integrare il gruppo di lavoro con ulteriori figure di interesse utili alla erogazione dei servizi proposti nella offerta”.
Anche tali statuizioni risultano condivisibili, atteso che, in presenza di una descrizione del gruppo di lavoro nella sua configurazione minima da parte del capitolato (“I servizi descritti nella presente gara saranno realizzati dall’aggiudicatario attraverso apposito gruppo di lavoro da questo costituito. Detto gruppo di lavoro deve garantire la seguente configurazione minima e i seguenti requisiti richiesti”) e soggetta a valutazione, ma in nessun punto indicata come esclusiva, la commissione bene ha ritenuto di valutare ulteriormente anche le figure di lavoro aggiuntive offerte, che costituivano certamente un valore aggiunto dell’offerta.
Infine, con riferimento alla sola determinazione sulle spese di giudizio, si ritiene di convenire con l’appellante, in relazione alla complessità e alla peculiarità delle questioni trattate, che rende opportuna la compensazione delle stesse in entrambi i gradi di giudizio.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello è infondato e va respinto, unitamente all’istanza di risarcimento del danno.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, unitamente all’istanza di risarcimento del danno.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Prosperi – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

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