Procedure ad evidenza pubblica

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 13 agosto 2019, n. 5717.

La massima estrapolata:

Nelle procedure ad evidenza pubblica in caso di aggiudicazione, se la stazione appaltante ha effettuato una comunicazione incompleta, nella quale cioè non sono specificate le ragioni di preferenza o alla quale non sono allegati i verbali di gara, così come se, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinto a preferirla, l’impresa concorrente può senz’altro richiedere di accedere agli atti della procedura, ma detta richiesta di accesso non sospende tuttavia la decorrenza del termine ordinario d’impugnazione.

Sentenza 13 agosto 2019, n. 5717

Data udienza 18 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7654 del 2018, proposto da
Ae. Il. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ro. Jo. Me., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ga. Un. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Mi. e Gi. De Ve., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. De Ve. in Roma, via (…);
nei confronti
Società De. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Fl. e Mi. Ku., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Seconda, n. 00774/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società De. s.p.a. e della Ga. Un. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Ro. Jo. Me. e Ma. Pe., su delega dell’avvocato Gi. De Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 9 agosto 2017 la Ga. Un. s.p.a. indiceva una procedura di gara per la fornitura di corpi illuminanti stradali a tecnologia a led di varia potenza da installare nel Comune di (omissis) (BS): a seguito di esclusione della concorrente prima classificata in graduatoria, risultava aggiudicataria della procedura la società De..
2. Avverso tale aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti, la Ae. Il. s.r.l., concorrente collocata in graduatoria subito dopo la De., ma l’adì to tribunale amministrativo, nella resistenza della Ga. Un. e della De., con la sentenza segnata in epigrafe dichiarava inammissibile il ricorso ed irricevibili i motivi aggiunti.
3. Ae. Il. ha chiesto con rituale e tempestivo atto di appello la riforma di tale sentenza di cui ha predicato l’erroneità per i seguenti motivi:
I) violazione della direttiva ricorsi; violazione dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. in relazione al principio comunitario di effettività della tutela nei contratti pubblici; violazione dei principi comunitari di tutela oggettiva; violazione del diritto di giusto processo; violazione del diritto di difesa; violazione dei principi di ragionevolezza; erroneità della motivazione ed erronea applicazione dei principi sottesi alla fattispecie;
II) riproposizione dei seguenti motivi e domande prospettate in primo grado:
II.1) violazione e falsa applicazione degli artt. 97 e 113 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 per carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della lex specialis; violazione del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza;
II.2) violazione e falsa applicazione della legge di gara; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 e in particolare dell’art. 80, comma 5, lett. c); violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere, illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei fatti, con conseguente illogicità manifesta di motivazione;
II.3) violazione e falsa applicazione della legge di gara; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare degli artt. 34, 83, comma 9 e 87; violazione del d.m. del 18 ottobre 2017 (Criteri Ambientali Minimi); violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta e par condicio; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere, illogicità manifesta, contraddittorietà, carenza d’istruttoria; violazione e falsa applicazione del capitolato speciale; eccesso di potere per erroneità nella valutazione dell’offerta, disparità di trattamento, travisamento dei fatti con conseguente illogicità manifesta di motivazione; violazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza;
II.4) violazione e falsa applicazione della legge di gara; violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 e in particolare dell’art. 95; violazione del d.m. del 18 ottobre 2017 (Criteri Ambientali Minimi); violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere, illogicità manifesta, contraddittorietà, carenza d’istruttoria; violazione e falsa applicazione del capitolato speciale; eccesso di potere per erroneità nella valutazione dell’offerta, disparità di trattamento, travisamento dei fatti con conseguente illogicità manifesta di motivazione; violazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza.
4. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello la Ga. Un. s.p.a. e la De. s.p.a.
5. Dopo la rituale discussione all’udienza pubblica del 18 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari, stante l’infondatezza dell’appello.
2. Col primo motivo l’appellante si duole della declaratoria d’irricevibilità dei motivi aggiunti e d’inammissibilità dell’originario ricorso: a suo avviso, quanto al primo profilo, la sentenza avrebbe erroneamente computato il termine per la proposizione dei motivi aggiunti dalla data di messa a disposizione della documentazione da parte dell’amministrazione – a seguito di rituale istanza d’accesso proposta dalla Aec – anziché da quella, successiva, in cui l’accesso è stato effettivamente eseguito; quanto al secondo profilo, lo scrutinio del ricorso non avrebbe potuto essere disgiunto da quello dei motivi aggiunti propri, i quali sostanziavano e completavano le domande originarie proposte “al buio”, prima di avere contezza dei vizi dei provvedimenti impugnati e in particolare prima a acquisire copia dell’offerta tecnica (oltreché economica) dell’aggiudicataria.
L’articolata doglianza non è meritevole di favorevole considerazione.
2.1. La (pacifica e non contestata) sequenza temporale degli atti rilevanti della vicenda in esame può essere così sintetizzata: il 6 marzo 2018 veniva comunicata alla Aec l’aggiudicazione della gara alla società De.; il successivo 7 marzo la Aec proponeva istanza d’accesso, chiedendo in particolare di poter acquisire l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria; la stazione appaltante accoglieva l’istanza, giusta comunicazione del 5 aprile 2018, mettendo a disposizione della Aec i documenti richiesti a far data dal 6 aprile 2018; la Aec eseguiva l’accesso in data 9 aprile 2018 e notificava ricorso per motivi aggiunti propri – integrativi dell’originario tempestivo ricorso – il 9 maggio 2018.
2.2. Ciò posto, la declaratoria di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti non merita critiche.
2.2.1. Sotto un primo profilo deve ricordarsi che la Sezione ha anche recentemente posto in risalto al riguardo come non sia possibile consentire alla concorrente di “procrastinare ad libitum l’accesso e far decorrere poi dal suo concreto esercizio il termine per impugnare gli atti di una pubblica gara”; infatti “una diversa ermeneutica propensa ad ammettere un differimento del termine per impugnare senza precisi limiti temporali esporrebbe l’azione amministrativa, ispirata soprattutto nel settore dei pubblici appalti ad esigenze di celerità, certezza e semplificazione, all’inconveniente di poter essere in ogni tempo sindacata in sede giurisdizionale semplicemente differendo l’accesso agli atti di gara” (Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2909).
Ne consegue che, ai fini della verifica della tempestività dei motivi aggiunti, non già al momento (volontario) d’esecuzione dell’accesso da parte del concorrente occorre far riferimento, bensì a quello – non condizionato dalla condotta dell’interessato – in cui l’amministrazione ha reso possibile detto accesso, mettendo la documentazione a disposizione del richiedente.
2.2.2. D’altra parte, fermo che il vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e successive modificazioni ed integrazioni) non contempla espressamente un “ordinario” meccanismo d’incremento o differimento del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di una gara d’appalto in ragione del tempo occorrente all’accesso agli atti necessari per la proposizione del ricorso (omissione che dal punto di vista sistematico si ricollega all’obbligo espresso imposto alle amministrazioni appaltanti di pubblicare gli atti di gara in funzione non solo di trasparenza, ma di garanzia e tutela del diritto di difesa degli operatori economici partecipanti alla gara), la tardività dei motivi aggiunti proposti dalla Aec troverebbe conferma anche in applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza sotto la vigenza del precedente codice del contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) in ordine al regime dei termini d’impugnazione dell’aggiudicazione, in particolare nel caso in cui non siano individuabili in origine tutti i vizi di legittimità del provvedimento, pur chiaramente percepibile come lesivo dal concorrente non aggiudicatario.
La giurisprudenza ha infatti evidenziato che se la stazione appaltante abbia effettuato una comunicazione incompleta, nella quale cioè non sono specificate le ragioni di preferenza o alla quale non sono allegati i verbali di gara, così come se, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinto a preferirla, l’impresa concorrente può senz’altro richiedere di accedere agli atti della procedura, ma detta richiesta di accesso non sospende tuttavia la decorrenza del termine ordinario d’impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n. 1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).
Secondo i principi di effettività della tutela giurisdizionale, così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo), qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere d’impugnare non si consuma con il decorso del termine di legge, ma è incrementato del numero di giorni necessari per poter acquisire i documenti stessi (cfr. Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n. 3153; 3 aprile 2019, n. 2120; III, 14 gennaio 2019, n. 349; V, 5 febbraio 2018, n. 718; III, 22 luglio 2016, n. 3308; III, 28 agosto 2014, n. 4432), così che “il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione (…), ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione (inter multis,Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1540; V, 13 febbraio 2017, n. 592). In tal senso proprio nella vigenza della disciplina sull’accesso semplificato di cui all’art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163 del 2006, era stato evidenziato come il termine per l’impugnazione potesse essere prorogato al massimo di dieci giorni rispetto a quello decorrente dalla data di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (salvo quanto suindicato in caso di condotta dilatoria dell’amministrazione); con il corollario che “se la parte ha già proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43 del Cod. proc. amm., nell’ulteriore termine, che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti attraverso l’accesso” (Cons. Stato, V, n. 718/2018, cit.; 5 febbraio 2018, n. 726; 6 maggio 2015, n. 2274).
2.2.3. Sennonché nel caso di specie, anche alla luce di tali principi (richiamati dalla stessa appellante) i motivi aggiunti risultano tardivi: il termine di trenta giorni dalla comunicazione del 6 marzo 2018 andrebbe infatti in specie incrementato del numero dei giorni occorsi affinché – a fronte della tempestiva istanza d’accesso della Aec – fosse acconsentita l’acquisizione dei documenti richiesti dall’interessata. Il che, alla luce dell’istanza d’accesso del 7 marzo, è avvenuto il 6 aprile 2018, con la conseguenza che, anche sommando al termine di trenta giorni l’ulteriore numero di giorni occorsi per poter accedere agli atti richiesti, risulterebbe comunque tardiva la notifica dei motivi aggiunti avvenuta il 9 maggio 2018, e cioè a distanza di 64 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
3. L’infondatezza della doglianza avverso la (corretta) dichiarazione d’irricevibilità dei motivi aggiunti vale a confermare anche la pronuncia d’inammissibilità del ricorso principale a fronte delle censure formulate in parte qua dalla Aec.
Quest’ultima deduce in proposito che il contenuto del ricorso – ritenuto inammissibile dal Tribunale amministrativo in quanto generico e privo di specifici e concreti motivi di doglianza – andava letto in realtà congiuntamente con i motivi aggiunti propri, che ne sostanziavano e completavano le censure.
Proprio perciò, una volta confermata l’irricevibilità dei suddetti motivi aggiunti, anche la doglianza prospettata dall’appellante in relazione alla dichiarazione d’inammissibilità del ricorso viene meno, in quanto fondata sui medesimi motivi aggiunti dichiarati irricevibili.
4. Il rigetto dell’esaminato motivo d’appello, cui consegue la conferma della sentenza impugnata, osta all’esame dei motivi di merito spiegati in primo grado col ricorso e con i motivi aggiunti.
5. La particolarità della fattispecie e la natura esclusivamente in rito della decisione impugnata giustificano l’integrale compensazione delle spese del grado fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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