Consiglio di Stato, Sentenza|7 settembre 2021| n. 6231.
Procedura ad evidenza pubblica e le valutazioni delle offerte.
Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, invero, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica, con la conseguenza che le stesse sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti o, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione.
Sentenza|7 settembre 2021| n. 6231. Procedura ad evidenza pubblica e le valutazioni delle offerte
Data udienza 24 giugno 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Appalti pubblici – Lavori – Centrale di committenza – Procedure di affidamento – Procedura ad evidenza pubblica e le valutazioni delle offerte – Offerte tecniche – Valutazioni – Espressione di discrezionalità tecnica
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9429 del 2020, proposto da
Co. e Ap. di Pa. An., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con Ba. S.r.l., in proprio e quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Si., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Di Ne., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Centrale Unica di Committenza dei Comuni di (omissis), non costituita in giudizio;
nei confronti
F.lli di Me. & Fi. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ca. Iz., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Isernia, via (…);
Li. S.r.l.., Co. & Ma. S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, 6 agosto 2020, n. 231, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) ed altri.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2021 tenuta in collegamento da remoto; uditi per le parti, con le medesime modalità, gli avvocati Di Pa., Di Ne. e Iz.; ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, è data la presenza dell’avvocato Si. che ha depositato note;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – L’impresa Co. e Ap. di Pa. An. e la società Ba. S.r.l., in raggruppamento temporaneo di imprese (in seguito anche solo RTI Pa.), hanno partecipato alla procedura di gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di (omissis), per conto del Comune di (omissis), per l’affidamento dei lavori relativi all'”Intervento per la mitigazione del rischio idrogeologico e idraulico in località (omissis)”. All’esito della valutazione delle offerte, sono rimaste in gara quattro concorrenti: Li. S.r.l., con il punteggio complessivo di 97,637; F.lli Di Me. & Fi. S.r.l. con il punteggio di 91,705; Conti e Mastroiacovo S.r.l. con il punteggio di 90,295 e il raggruppamento Co. e Ap. – Ba., con il punteggio di 82,717. Con determinazione n. 3 del 28 gennaio 2020, la Centrale unica di committenza ha approvato gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della società Li. S.r.l.
2. – Il raggruppamento con mandataria la Co. e Ap. di Pa. An. (quarto classificato) ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Molise, deducendo la sua illegittimità per la mancata esclusione delle tre offerte che l’hanno preceduto.
3. – In particolare:
– l’offerta della società F.lli Di Me. (seconda classificata) avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un’offerta economica priva di sottoscrizione del legale rappresentante;
– le tre offerte avrebbero dovuto essere escluse in quanto le loro offerte tecniche non avrebbero rispettato le prescrizioni minime richieste dal bando di gara e, in ogni caso, sarebbero state irrealizzabili, peggiorative, alternative, equivoche, condizionate, incerte e generiche;
– in via gradata, dette offerte avrebbero dovuto subire l’azzeramento del punteggio assegnato con riferimento ai criteri di valutazione previsti dal bando, il che consentirebbe al RTI Pa. (odierno appellante) di ottenere la migliore posizione in graduatoria;
– in via ulteriormente subordinata, il RTI Pa. deduceva anche vizi relativi alla nomina della commissione giudicatrice, con il conseguente annullamento integrale della procedura.
4. – Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenza 6 agosto 2020, n. 231, ha accolto in parte il ricorso principale, annullando il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice per la nomina illegittima del componente esterno, scelto direttamente dalla stazione appaltante senza procedure in grado di garantire trasparenza e imparzialità ; nel resto, ha dichiarato il ricorso inammissibile (con riferimento a tutti i motivi relativi alla valutazione delle offerte tecniche, che si tradurrebbero in una richiesta di sindacato sostitutivo delle valutazioni riservate alla commissione di gara).
5. – Le società soccombenti hanno proposto appello, reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui si chiede la riforma.
6. – Resistono in giudizio il Comune di (omissis) e il Comune di (omissis), eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso di primo rado, in quanto avente per oggetto l’impugnazione di atti endoprocedimentali; nonché, l’inammissibilità del ricorso di primo grado (e conseguentemente dell’appello) per non aver dimostrato che l’accoglimento delle censure proposte nei confronti degli offerenti che precedono nella graduatoria l’odierna appellante determinerebbe il conseguimento dell’aggiudicazione da parte del raggruppamento Pa.-Ba.. Nel merito, chiedono che l’appello sia respinto.
7. – Si è costituita in giudizio anche la società F.lli di Me. & Fi. S.r.l., che preliminarmente rileva il difetto di interesse dell’appellante a chiedere l’esclusione dalla gara della F.lli Di Me.; interesse prematuramente azionato, dal momento che – dopo l’annullamento della nomina della commissione giudicatrice (capo di sentenza ormai passato in giudicato) e dei provvedimenti di ammissione – tutte le offerte dovranno essere rivalutate. Nel merito conclude per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza.
8. – All’udienza del 24 giugno 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. – Si può prescindere dal vaglio delle diverse eccezioni preliminari di rito sollevate dalle parti appellate, stante l’infondatezza nel merito del gravame.
10. – Con il primo motivo, l’appellante raggruppamento di imprese deduce l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto ammissibile l’offerta economica seppure priva di sottoscrizione, in violazione dell’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti (approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016) e dell’art. 7 del disciplinare di gara (art. 7).
11. – Con le ulteriori censure, l’appellante ripropone i vizi relativi alle asserite carenze delle offerte tecniche proposte dalle tre imprese che precedono il raggruppamento Pa., che avrebbero dovuto comportare l’esclusione dalla gara dei predetti operatori economici o, comunque, l’azzeramento del punteggio loro attribuito.
12. – In ordine logico, occorre iniziare l’esame da tali censure, con le quali si deduce l’illegittimità dell’ammissione alla procedura (o l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara) di ciascuno degli operatori economici che precedono l’appellante in graduatoria, ovvero l’illegittimità del punteggio assegnato, posto che la mancata esclusione di una delle offerenti, o la loro mancata retrocessione in graduatoria a seguito della decurtazione o azzeramento del punteggio, dimostrerebbe l’impossibilità di conseguire l’aggiudicazione da parte dell’appellante e quindi l’insussistenza dell’interesse a ricorrere e a contestare gli esiti della procedura.
12.1. – Peraltro, nonostante l’ampia e diffusa illustrazione, l’appellante non dimostra le asserite difformità delle tre offerte rispetto ai dettami del disciplinare e del progetto posto a base di gara, né la manifesta illogicità o contraddittorietà dell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche o il travisamento del loro contenuto (criteri che, come noto, segnano anche i limiti entro i quali – secondo la costante giurisprudenza – il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato sulle valutazioni tecniche riservate all’amministrazione e, nella specie, alla stazione appaltante).
12.2. – Le censure dell’appellante muovono dall’art. 7 del disciplinare di gara, nella parte in cui individua il contenuto degli elaborati che compongono l’offerta tecnica che, a pena di esclusione, “non può […] esprimere o rappresentare soluzioni alternative, opzioni diverse, proposte condizionate o altre condizioni equivoche, in relazione a uno o più d’uno degli elementi di valutazione […]”.
Tuttavia, come emerge dalla esposizione resa nell’atto di appello (cfr. in particolare le pagg. 15-25), le asserite carenze delle tre offerte che precedono in graduatoria il raggruppamento appellante sono essenzialmente individuate non in puntuali difformità rispetto al progetto posto a base di gara, ma nella ritenuta (dall’appellante) irrealizzabilità o inidoneità delle offerte tecniche per via della erroneità degli esiti valutativi cui è giunta la commissione giudicatrice nel vaglio dei singoli criteri di valutazione della qualità tecnica delle offerte. L’appello, quindi, finisce col basarsi unicamente sulla contestazione delle valutazioni riservate alla commissione.
12.3. – Come ben rilevato dal primo giudice, i vizi dedotti dal RTI Pa. non riguardano la formulazione dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare (al fine, per esempio, di contestarne la genericità o la mancanza di oggettività ) ma l’applicazione che di essi ha fatto la commissione giudicatrice.
Il che trova (definitiva) conferma nella formulazione dei quesiti che secondo l’appellante dovrebbero formare oggetto di consulenza tecnica: si veda, a titolo di esempio, il quesito relativo al criterio n. 1: “Miglioramento qualitativo dei materiali delle singole opere da realizzare”, per il quale – con riferimento all’offerta aggiudicataria della Li. S.r.l. – il CTU dovrebbe stabilire “se la soluzione tecnica proposta dalla Li. Srl, inerente l’utilizzo di una particolare tecnologia esecutiva a perforazione e di un additivo per il calcestruzzo […] risulti condizionata e subordinata dalla concreta tipologia di terreno riscontrabile in loco e dalle effettive condizioni climatiche”; ovvero, con riferimento all’offerta della società F.lli DI Me., dovrebbe accertare “se le soluzioni migliorative, identificate con numerazione progressiva n. 1.9, 1.10, 1.11 e 1.12, […] afferiscano ad attività di controllo e verifica rientranti nella competenza propria del Direzione lavori, in fase esecutiva”.
12.4. – In tal modo, tuttavia, si tende a conseguire un risultato (la sostituzione delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante) che non può essere il frutto del sindacato giurisdizionale, per i noti limiti che questo incontra secondo il diritto vivente (da ultimo ribaditi in Cons. St., V, 14 giugno 2021, n. 4620: “Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, invero, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica, con la conseguenza che le stesse sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti o, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione”).
12.5. – Conseguenza dell’inammissibilità delle censure, così come formulate nell’appello in esame, è l’inammissibilità anche della richiesta di disporre una consulenza tecnica.
13. – Considerato, pertanto, che l’appellante non riesce a dimostrare di poter conseguire l’aggiudicazione della gara per cui è controversia, ne deriva come logica conseguenza la reiezione dell’appello, previo logico assorbimento degli ulteriori motivi dedotti (e in particolare del primo motivo, incentrato sul difetto di sottoscrizione dell’offerta economica della seconda classificata, il cui eventuale accoglimento non inciderebbe sull’interesse all’aggiudicazione azionato in giudizio dal raggruppamento appellante, stante la posizione in graduatoria dell’offerta di Li. S.r.l., non scalfita dalle censure dell’appellante).
14. – Considerato la peculiarità della controversia e tenuto conto dell’esito del giudizio in primo grado, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali nel presente giudizio d’appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2021, tenuta in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Stefano Fantini – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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