Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 13 maggio 2019, n. 3061.
La massima estrapolata:
Per il principio dell'”effetto utile” del diritto sovranazionale e in conformità al criterio di interpretazione comunitariamente conforme del diritto interno, il superamento dei contingenti numerici all’installazione di nuovi impianti nel settore della distribuzione dei carburanti va fatta risalire prima dell’entrata in vigore dell’art. 83-bis D.L. n. 112 del 2008, ed in particolare va desunta dal sistema introdotto con il decreto legislativo n. 32 del 1998.
Sentenza 13 maggio 2019, n. 3061
Data udienza 30 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8912 del 2009, proposto da
Società Di. Ca.s.a.s di Ba. Sa. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Fo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gu. Le., in Roma, via (…);
contro
Co. Lo. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Br., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
nei confronti
Responsabile dello Sportello Unico per le attività produttive – SUAP Cilento, ed altri, non costituiti in giudizio;
Regione Campania, in persona del presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Co., con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9530 del 2009, proposto da
Gr. Ma., Do.Ma., rappresentati e difesi dall’avvocato Se. Tu., con domicilio digitale come da p.e.c. tratta da registri di giustizia;
contro
Co. Lo. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Br., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);
nei confronti
Società Di. Ca. di Ba. Sa. & C., ed altri, non costituiti in giudizio;
Regione Campania, in persona del presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Co., con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;
per la riforma
quanto ad entrambi gli appelli:
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 6046/2009, resa tra le parti, concernente il diniego di installare un impianto di distribuzione di carburanti nel Comune di (omissis) nei confronti della Co. Lo. s.r.l. e l’autorizzazione a favore della Società Di. Ca.s.a.s di Ba. Sa. & C. a trasferire il proprio impianto di distribuzione
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Co. Lo. s.r.l. e della Regione Campania;
Visti gli appelli incidentali della Co. Lo. s.r.l.;
Viste le ordinanze cautelari della Sezione del 17 dicembre 2009, nn. 6271 e 6272;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati De Vi. su delega di Fo., No. su delega di Br. Ba. su delega di Tu., No. su delega di Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con separati ricorsi proposti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sezione staccata di Salerno la Co. Lo. s.r.l., che aveva presentato al Comune di (omissis) una domanda per l’apertura di un impianto di distribuzione di carburanti da realizzare sulla variante alla strada statale (omissis), al Km, (omissis), in località (omissis), presentata il 6 luglio 2000, impugnava:
– (ricorso iscritto al n. di r.g. 1511/2006) il diniego di autorizzazione petrolifera emesso nei suoi confronti dal Comune (determinazione del responsabile dello Sportello unico per le attività produttive del Cilento n. 6113 del 23 giugno 2006 e verbale della conferenza di Servizi n. 1 dell’8 settembre 2006, di conferma del diniego), unitamente agli atti presupposti;
– (ricorso iscritto al n. di r.g. 23/2008) l’autorizzazione rilasciata alla Società Di. Ca.s.a.s di Ba. Sa. & C., su domanda di quest’ultima risalente al 4 dicembre 2003, al trasferimento e all’esercizio di un impianto di Di. Ca. in fregio alla medesima variante alla strada statale n.(omissis), dalla precedente ubicazione su area prospiciente la strada provinciale (omissis), al km (omissis), a distanza di alcune centinaia di metri dall’area individuata dalla Co. Lo. per il proprio impianto (provvedimento di prot. n. 1211 del 26 ottobre 2007).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito, riuniti i ricorsi, li accoglieva entrambi.
3. Secondo il giudice di primo grado adito:
– il diniego di autorizzazione opposto alla società ricorrente era illegittimo, perché motivato sulla sola base del contingentamento numerico degli impianti di distribuzione dei carburanti, in allora previsto per il Comune di (omissis) dalla legge regionale della Campania 29 giugno 1994, n. 27 – (Piano regionale di razionalizzazione per la rete di distribuzione dei carburanti; all’epoca vigente), in un settore economico ormai liberalizzato, sulla base delle disposizioni introdotte a livello nazionale dal decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32 [Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti, a norma dell’articolo 4, comma 4, lettera c), della legge 15 marzo 1997, n. 59];
– l’autorizzazione al trasferimento a favore della Di. Ca. s.a.s. era inficiata da difetto di motivazione e di istruttoria in ordine alle possibili criticità dal punto di vista idrogeologico della zona su cui l’impianto della controinteressata dovrebbe essere realizzato, a causa dell’insufficienza del parere espresso della competente Autorità di Bacino Regionale in sinistra Sele.
4. Contro la sentenza di primo grado hanno proposto appello la Di. Ca. s.a.s. e gli interventori ad opponendum nel giudizio di primo grado sig.ri Do. e Gr. Ma., proprietari del terreno su cui sorge l’impianto della società altra appellante principale.
5. Con entrambi questi mezzi sono censurate le due statuizioni su cui si fonda la sentenza di primo grado, oltre a quella, presupposta all’accoglimento del ricorso contro il titolo autorizzativo in favore della Di. Ca. s.a.s., che ha ravvisato il permanente interesse della Co. Lo. all’esame di quest’ultimo ricorso anche dopo l’accoglimento dell’altro, relativo al diniego di concessione opposto dal Comune di (omissis) alla medesima ricorrente, in seguito all’intervenuta liberalizzazione del settore, con l’art. 83-bis, comma 17, della legge 6 agosto 2008, n. 133 (di conversione del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 – Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria).
6. La ricorrente Co. Lo. ha invece proposto appelli incidentali in relazione ad entrambi gli appelli principali. Con tali mezzi l’originaria ricorrente ha riproposte gli ulteriori motivi di impugnazione nei confronti dell’autorizzazione al trasferimento dell’impianto di distribuzione a favore della Di. Ca. di Ba. Sa.. Prima ancora con i medesimi appelli incidentali è censurata la statuizione con cui il Tribunale ha ravvisato l’interesse a ricorrere della medesima Costruzione Lombardi solo per alcuni profili rispetto agli ulteriori ravvisabili nel caso di specie secondo quest’ultima e dalla stessa rappresentati al giudice di primo grado in replica alle eccezioni avversarie.
7. Si è costituita in giudizio la Regione Campania, in adesione agli appelli principali e in resistenza agli appelli incidentali.
8. Con le ordinanze cautelari in epigrafe la Sezione ha accolto le istanze incidentali di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, ma ha al contempo statuito che per effetto della disposizione di cui all’art. 83-bis d.l. n. 112 del 2008 da ultimo richiamata “che dispone, expressis verbis, l’eliminazione di ogni limite numerico o vincolo di distanze per l’installazione e l’esercizio di impianti di distribuzione di carburanti”, l’autorizzazione a favore della controinteressata Di. Ca. di Ba. Sa. “non costituisce ex se un ostacolo assoluto alla favorevole definizione del procedimento autorizzatorio” avviato sull’istanza della ricorrente Co. Lo..
DIRITTO
1. Gli appelli sono proposti contro la stessa sentenza, per cui ne va disposta la riunione ai sensi dell’art. 96 del codice del processo amministrativo.
2. Con un primo motivo di censura la Di. Ca. di Ba. Sa. contesta che la vicenda contenziosa possa essere trattata in modo unitario, come invece ha ritenuto il Tribunale amministrativo, e deduce in contrario che la propria domanda di autorizzazione al trasferimento del preesistente impianto di distribuzione di carburanti non ha interferito con la domanda della Co. Lo. di apertura di un nuovo impianto.
3. Con un secondo motivo di critica alla sentenza di primo grado la medesima appellante principale contesta che il citato d.lgs. n. 32 del 1998 abbia liberalizzato il settore della distribuzione di carburanti, come invece ritenuto dal Tribunale amministrativo. Secondo la Di. Ca. s.a.s. la liberalizzazione del settore si è invece avuta solo con l’art. 83-bis, comma 17, del più volte citato decreto-legge n. 112 del 2008, inserito dalla legge di conversione, parimenti citata, n. 133 del 2008, entrato in vigore in epoca successiva ai provvedimenti oggetto di giudizio. A confutazione della tesi del giudice di primo grado per cui la liberalizzazione del settore risalirebbe invece al decreto n. 32 del 1998 l’appellante principale sottolinea che l’art. 1, comma 2, di quest’ultimo provvedimento normativo fa espressamente salve ai fini del rilascio delle autorizzazioni petrolifere le “norme di indirizzo programmatico delle regioni”, dacché dovrebbe desumersi che i contingentamenti numerici all’apertura di nuovi impianti sono stati con esso mantenuti.
4. Con riguardo al medesimo profilo, con un terzo ordine di censure la Di. Ca. s.a.s. deduce che la normativa regionale di settore cui la disposizione di legge nazionale da ultimo richiamata fa rinvio, e cioè la legge regionale della Campania 29 marzo 2006, n. 6 (Norme per la razionalizzazione e l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti), ha disposto l’abrogazione dei contingenti numerici di cui alla l. reg. n. 27 del 1994, tabella B, a decorrere “dalla data di emanazione del regolamento” di attuazione della normativa primaria regionale, tuttavia mai emanato [art. 30, comma 1, lett. a)].
5. Con un quarto ordine di censure la Di. Ca. di Ba. Sa. sostiene che nel considerare invece ormai completamente liberalizzato il settore della distribuzione di carburanti già per effetto del decreto legislativo n. 32 del 1998 il Tribunale amministrativo avrebbe violato il giudicato formatosi tra le parti, per effetto della sentenza di questa Sezione del 6 luglio 2007, n. 3869, e dell’ordinanza cautelare del 26 settembre 2006, n. 4705, rese nel precedente contenzioso relativo a provvedimenti di ana contenuto a quelli oggetto del presente giudizio tra le medesime parti in causa. Secondo la controinteressata in questi precedenti si sarebbe concordemente affermato che nelle la liberalizzazione del settore non si era ancora realizzata nelle more dell’emanazione del regolamento di attuazione della legge regionale campana n. 6 del 2006.
6. In relazione al ricorso della Co. Lo. contro il provvedimento autorizzativo rilasciato a favore della Di. Ca. s.a.s., nel proprio appello quest’ultima società censura la sentenza di primo grado per non avere il Tribunale amministrativo rilevato che la sopravvenuta carenza di interesse della prima a contestare tale provvedimento, pur dopo il venir meno di ogni limitazione legata alle distanze minime di sicurezza tra impianti di distribuzione, per effetto del più volte citato art. 83-bis, comma 17, d.l. n. 112 del 2008. Secondo la società controinteressata, nel ravvisare profili di interesse al ricorso ulteriori all’unico prospettato dalla Co. Lo., concernente appunto al rispetto delle distanze tra impianti tra loro incompatibili, il giudice di primo grado sarebbe incorso in ultrapetizione.
Al medesimo riguardo la Di. Ca. di Ba. Sa. sostiene che la legittimazione e l’interesse ad agire della Co. Lo. contro il provvedimento rilasciato a proprio favore non potrebbero essere ricavati nemmeno dalla qualità di operatore economico del settore di quest’ultima, pure affermata dal giudice di primo grado, dal momento che l’attività di gestione di impianti di distribuzione non è compresa nell’oggetto sociale della medesima Co. Lo. e che l’istanza autorizzativa di quest’ultima non potrebbe comunque essere accolta per ragioni autonome rispetto al trasferimento dell’impianto della Di. Ca. di Ba. Sa. (per profili legati alla sicurezza della circolazione stradale e all’indisponibilità del canale idraulico dal cui intubamento dovrebbe essere realizzata la corsia di decelerazione).
7. Con un ulteriore censura quest’ultima società contesta che la rinnovazione dell’istruttoria dopo il definitivo annullamento della precedente autorizzazione a propria favore, con la sopra citata sentenza di questa Sezione del 6 luglio 2007, n. 3869, sarebbe stata svolta dal Comune di (omissis) “in termini di mera regolarizzazione formale della vicenda amministrativa”, come ritenuto dal giudice di primo grado. In contrario la Di. Ca. s.a.s. sottolinea che il procedimento avviato sulla propria istanza di trasferimento del preesistente impianto è stato rinnovato in relazione ai profili di carente istruttoria accertati in sede giurisdizionale, con l’acquisizione dei pareri dell’Ente parco del Cilento e Vallo di Diano e dell’Autorità di bacino in sinistra Sele.
Al medesimo riguardo la Di. Ca. s.a.s. deduce che la rinnovazione non ha invece riguardato, per ragioni di economia del procedimento, gli ulteriori atti presupposti all’autorizzazione al trasferimento dell’impianto in relazione ai quali non erano stati accertati vizi di legittimità .
8. Con l’ultimo motivo del proprio appello la controinteressata censura la sentenza di primo grado anche nella parte in cui è stata ritenuta illegittima l’autorizzazione al trasferimento a causa della mancata comunicazione del provvedimento alla ricorrente Lombardi Costruzioni.
9. Nel loro appello anche i sig.ri Ma. censurano la sentenza di primo grado per il mancato rilievo della sopravvenuta carenza di interesse di quest’ultima a contestare l’autorizzazione al trasferimento dell’impianto rilasciato in favore della Di. Ca. di Ba. Sa., in conseguenza del venir meno di ogni limitazione legata al numero di impianti di distribuzione di carburanti esistenti e di distanze fra loro, per effetto dell’art. 83-bis, comma 17, d.l. n. 112 del 2008. Secondo gli originari intervenienti sarebbe errato il convincimento del Tribunale amministrativo per il quale l’interesse della ricorrente non sarebbe venuto meno dopo l’eliminazione per via legislativa di ogni vincolo legato al preesistente impianto, in base all’assunto secondo cui dall’accoglimento del suo ricorso contro l’autorizzazione rilasciata dalla controinteressata Di. Ca. di Ba. Sa. deriverebbe l’obbligo per il Comune di (omissis) di “esaminare la originaria domanda” della medesima Co. Lo., laddove per effetto della liberalizzazione introdotta con il decreto-legge n. 112 del 2008 quest’ultima si gioverebbe della “mera possibilità ” di proporre una nuova istanza autorizzativa. In contrario gli intervenienti sottolineano sul punto che lo ius superveniens è applicabile comunque ai procedimenti amministrativi in corso, tra cui quello avviato nel 2000 dall’originaria ricorrente.
10. Con il secondo motivo del loro appello i sig.ri Ma. censurano la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale ha fatto risalire la liberalizzazione del settore della distribuzione di carburanti già al d.lgs. n. 32 del 1998, anziché alla successiva legge di conversione del d.l. n. 112 del 2008.
11. Con il terzo motivo del loro appello i sig.ri Ma. censurano la sentenza di primo grado anche nella parte il Tribunale ha ravvisato profili di interesse della Lombardi Costruzioni ulteriori rispetto a quello del rispetto delle distanze minime tra i due impianti prospettato dalla stessa ricorrente, con conseguente ultrapetizione. Nel medesimo motivo gli intervenienti contestano che la medesima Co. Lo. possa ritenersi titolata ad impugnare l’autorizzazione rilasciata alla Di. Ca. di Ba. Sa. sulla base della pretesa qualità di operatore economico concorrente. Sul punto, come la controinteressata ed altra appellante principale, anche gli intervenienti deducono che l’attività di gestione di impianti di distribuzione non è compresa nell’oggetto sociale della Co. Lo. e che quest’ultima non potrebbe giovarsi nemmeno del criterio della priorità cronologica dell’istanza autorizzativa, a causa di plurimi profili (presenza di interferenze e rischi per la sicurezza della circolazione stradale) che ne impedirebbero l’accoglimento nell’area dalla stessa individuata.
12. Con il quarto motivo del loro appello i sig.ri Ma. criticano il ragionamento che ha condotto il Tribunale ad annullare l’autorizzazione al trasferimento dell’impianto rilasciata a favore della Di. Ca. s.a.s., dopo il definitivo annullamento del titolo originario rilasciato in favore di quest’ultima per effetto della sentenza di questa Sezione del 6 luglio 2007, n. 3869.
13. Con il quinto ed ultimo motivo del loro appello i sig.ri Ma. censurano la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale amministrativo ha imposto di rinnovare l’esame delle concorrenti istanze secondo il criterio della priorità temporale, in conseguenza dell’annullamento del titolo autorizzativo rilasciato a favore della società controinteressata.
14. Le censure così sintetizzate sono fondate nei termini che seguono.
15. Con riguardo alla decisione del Tribunale amministrativo di trattare unitariamente i due ricorsi della Co. Lo., la Di. Ca. di Ba. Sa., le contestazioni formulate da quest’ultima nel proprio appello si indirizzano in realtà ad un provvedimento di natura ordinatoria quale è quello della riunione dei ricorsi (oggi previsto dall’art. 70 cod. proc. amm.) non incidente sui diritti delle parti e rispetto alla quale queste ultime sono carenti di interesse a proporre appello.
La riunione è peraltro nel caso di specie sorretta da una motivazione puntuale, non censurata in modo specifico dalla controinteressata, nella quale il Tribunale ha ravvisato profili di connessione soggettiva: “controversie pendenti tra medesimi soggetti”; ed oggettiva: provvedimenti diversi che “attengono peraltro ad una medesima vicenda amministrativa”, riguardante l’installazione di impianti di distribuzione di carburante nel territorio del medesimo Comune, in relazione alla quale l’amministrazione ha ritenuto di potere “soddisfare unicamente l’interesse pretensivo di uno solo dei soggetti coinvolti”, a causa dell’esistenza di “limiti normativi di contingentamento”. Pertanto, contrariamente a quanto deduce Di. Ca. s.a.s., la trattazione unitaria dei ricorsi concernenti la propria istanza autorizzativa e quella della Co. Lo. era giustificata sul piano oggettivo dal fatto che il Comune di (omissis) ha posto le stesse in stretta connessione, facendo dipendere il rigetto di quest’ultima dall’accoglimento della prima.
16. Possono quindi essere esaminate le questioni concernenti il diniego di autorizzazione all’apertura di impianto opposta dal Comune di (omissis) all’originaria ricorrente Lombardi Costruzioni, vertenti sull’epoca in cui il settore della distribuzione dei carburanti è stato liberalizzato in via legislativa e pertanto sulla legittimità del presupposto a base del diniego, dato dal superamento del contingente numerico di impianti all’epoca previsto per la medesima amministrazione dalla legge regionale di settore (4 impianti, ai sensi della sopra menzionata tabella B allegata alla l. reg. n. 27 del 1994).
Rispetto alla questione così sintetizzata, nel fare risalire l’eliminazione di contingenti numerici già al decreto legislativo n. 32 del 1998 il Tribunale ha fornito una risposta conforme alle finalità perseguite dal legislatore interno di piena realizzazione delle libertà economiche affermate nei trattati europei e che pertanto va confermata nella presente sede in cui si tratta di valutare retrospettivamente l’evoluzione normativa avutasi in materia.
17. Nel porsi in una prospettiva diacronica il giudice di primo grado esattamente rilevato che il contingentamento numerico degli impianti di distribuzione era coerente con il regime previgente al decreto legislativo da ultimo menzionato, in cui l’apertura di nuovi punti era subordinata al rilascio di una concessione, ovvero “su di una tipologia provvedimentale con la quale l’amministrazione trasferiva o costituiva in capo al privato un diritto, una facoltà o un potere di cui in precedenza egli non era titolare” (si tratta del regime concessorio previsto dall’art. 16, del decreto-legge 26 ottobre 1970, n. 745 – Provvedimenti straordinari per la ripresa economica; convertito dalla legge 18 dicembre 1970, n. 1034; e di cui l’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 32 del 1998 ha disposto la cessazione).
Secondo il giudice di primo grado l’autorizzazione non interviene cioè a costituire un diritto ma a consentire l’esercizio di un’attività di impresa già riconosciuta al privato, come “diretta esplicazione del principio costituzionale di libera iniziativa economica privata”, per la quale il provvedimento autoritativo si pone pertanto in funzione “regolatoria” e di “contemperamento” di tale preesistente facoltà con “la cura degli interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione”.
18. Sulla base delle descritte premesse il Tribunale amministrativo ha pertanto affermato che il contingentamento degli impianti assentibili allora vigente in regione Campania, ai sensi della l. reg. n. 27 del 1994 era compatibile fino a che il regime concessorio è stato operante, e che con la sua sostituzione con un sistema fondato sul rilascio di autorizzazioni, esso è stato superato. Prova di ciò è – secondo il giudice di primo grado – la formulazione dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 32 del 1998, in base al quale l’autorizzazione all’apertura di nuovi impianti di distribuzione di carburanti “è subordinata esclusivamente alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni”. Per il Tribunale amministrativo quest’ultimo riferimento non include i contingenti numerici, ma, come fatto palese dall’art. 19 della legge 5 marzo 2001, n. 57 (Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati), concernente il “Piano nazionale contenente le linee guida per l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti”, la sola definizione dei bacini di utenza e delle superfici e distanze minime obbligatorie tra gli impianti, rispettivamente ai sensi delle lettere b) e c) della disposizione in esame, oltre che i requisiti e caratteristiche delle aree sulle quali gli impianti possono essere installati, secondo quanto previsto dall’art. 2 del decreto legislativo n. 32 del 1998.
19. A conclusione del proprio ragionamento il giudice di primo grado ha ritenuto che la normativa regionale campana relativa ai contingenti numerici degli impianti di distribuzione di carburante sia stata abrogata dalla legge statale recante i principi fondamentali in materia, ai sensi dell’art. 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62 (Costituzione e funzionamento degli organi regionali), a tenore del quale le leggi della Repubblica “che modificano i principi fondamentali” delle materie di legislazione concorrente “abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse”.
Al riguardo nella sentenza appellata si specifica che per un verso questa conclusione non è contraddetta dal meccanismo di abrogazione differita della legge regionale della Campania n. 27 del 1994, correlata dall’art. 30 della legge regionale n. 6 del 2006 all’approvazione del regolamento di attuazione; ed per altro verso che la stessa conclusione è avvalorata dalla liberalizzazione introdotta con l’art. 83-bis d.l. n. 112 del 2008, che, in particolare, nel sancire in modo espresso l’incompatibilità con l'”ordinamento comunitario” di vincoli derivanti da contingentamenti numerici, ha in realtà affermato “un principio già ricavabile dalla normative preesistente”.
20. Le conclusioni così espresse nella sentenza impugnata vanno confermate, con conseguente rigetto di tutte le censure degli appelli principali ad esse dirette.
Esse si fondano su un’interpretazione “comunitariamente orientata” della legislazione interna precedente alla compiuta liberalizzazione del settore della distribuzione dei carburanti ad opera del più volte richiamato art. 83-bis, comma 17, d.l. n. 112 del 2008, in cui nell’ambito del regime a base autorizzativa introdotto con l’art. 1 del decreto legislativo n. 32 del 1998 gli unici limiti rispetto all’apertura di nuovi impianti sono quelli relativi ai prevalenti interessi pubblici inerenti alla “sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici” ed al concorrente potere regionale di “pianificazione” urbanistica, finalizzato ad individuare i requisiti e le caratteristiche delle aree assentibili (art. comma 2).
Ad essi la disposizione di legge in esame aggiunge l’ulteriore potere ivi previsto di emanare “norme di indirizzo programmatico”, secondo i contenuti poi definiti dall’art. 19 della legge n. 57 del 2001, che come in precedenza rilevato riguarda il piano nazionale contenente le linee guida per l’ammodernamento del sistema distributivo dei carburanti, in coerenza del quale le regioni “nell’ambito dei poteri programmatori loro attribuiti, provvedono a redigere i piani regionali”.
21. A quest’ultimo riguardo, come rilevato dal Tribunale, la disposizione da ultimo menzionata non fa alcun riferimento a contingenti numerici ma alla “determinazione degli obiettivi prioritari e delle modalità per la chiusura degli impianti incompatibili” (lett. a); alla “definizione sul territorio regionale di bacini di utenza” (lett. b); alla determinazione delle superfici e distanze minime obbligatorie tra gli impianti (lett. c); ed ancora delle regole transitorie durante il periodo di attuazione del processo di ammodernamento della rete (lett. d) e dei “parametri di individuazione degli impianti di pubblico servizio” per assicurare i servizi minimi (lett. e); delle modalità per “l’aumento dell’automazione degli impianti in misura non inferiore al 50 per cento dei volumi di vendita” (lett. f); della “necessaria flessibilità degli orari” (lett. g); dello sviluppo “di attività commerciali integrative presso gli impianti di distribuzione dei carburanti della rete stradale e autostradale” (lett. h); ed infine degli indirizzi, dei criteri e delle priorità per il rilascio da parte dei comuni di autorizzazioni all’apertura di punti di distribuzione di carburanti a soggetti già in possesso di licenze commerciali o di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (lett. i).
22. Si deve pertanto concludere, in linea con quanto affermato dal Tribunale amministrativo, che all’interno della cornice delineata dal legislatore nazionale, nell’ambito della sua concorrenza esclusiva di assicurare il rispetto dell’ordinamento giuridico interno a quello sovranazionale, debba intendersi il riferimento alle “norme di indirizzo programmatico delle regioni” e non anche ai contingenti numerici propri del previgente regime concessorio. Ad opinare nel senso preteso dagli appellanti principali verrebbe invece svuotato di significato il passaggio, sancito dal decreto legislativo n. 32 del 1998, dal medesimo regime fondato su concessioni costitutive del diritto a svolgere l’attività di gestione di impianti di distribuzione di carburanti ad un sistema di controllo e regolazione amministrativa del settore economico incentrato su provvedimenti di natura autorizzativa, subordinati “esclusivamente” alla verifiche previste dal sopra citato art. 1, comma 2. Va quindi ribadito che nell’ambito di queste ultime la disciplina introdotta con il medesimo d.lgs. n. 32 del 1998, e quella successiva volta a conformare il potere di pianificazione spettante alle regioni, di cui alla legge n. 57 del 2001, non fa alcuna menzione di contingenti numerici, propri invece di un regime di carattere concessorio, secondo quanto rilevato in modo puntuale dal giudice di primo grado.
23. La tesi diretta invece a sostenere la perdurante vigenza dei contingenti numerici, sino alla compiuta liberalizzazione del settore con l’art. 83-bis d.l. n. 112 del 2008 si pone in contrasto con le libertà economiche sancite a livello dei Trattati europei, tant’è vero che – come in particolare ricorda la Di. Ca. s.a.s. – proprio a causa delle normative regionali che subordinavano l’apertura di nuovi impianti alla chiusura di un certo numero di quelle già esistenti, secondo i contingenti numerici ivi previsti, nel 2008 la Commissione europea aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica Italia a causa della possibile violazione del diritto di stabilimento, per superare la quale è stata appunto introdotta la disposizione da ultimo citata.
24. Ne segue che, per il principio dell'”effetto utile” del diritto sovranazionale (ora sancito dall’art. 4, comma 3, del Trattato sull’Unione europea) e in conformità al criterio di interpretazione comunitariamente conforme del diritto interno, il superamento dei contingenti numerici all’installazione di nuovi impianti nel settore della distribuzione dei carburanti va fatta risalire prima dell’entrata in vigore dell’art. 83-bis d.l. n. 112 del 2008, ed in particolare – come ancora una volta ben rilevato dal Tribunale amministrativo – va desunta dal sistema introdotto con il decreto legislativo n. 32 del 1998.
25. Coerenti con questa ricostruzione sono inoltre le conclusioni cui il giudice di primo grado è giunto con riguardo alla disciplina regionale campana dei contingenti numerici di cui alla l. reg. n. 27 del 1994, e cioè con la tesi della sua abrogazione tacita per effetto della sopravvenuta ed incompatibile normativa nazionale di principio, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 62 del 1953. Al medesimo riguardo deve del pari condividersi l’assunto secondo cui il meccanismo di abrogazione espressa e differita previsto dall’art. 30 della legge regionale campana n. 6 del 2006 non vale a smentire la tesi dell’abrogazione tacita dei contingenti di cui alla previgente legge regionale n. 27 del 1994, dal momento che a differenza della prima, di competenza esclusiva del legislatore, l’abrogazione tacita di una norma costituisce l’esito di un processo interpretativo svolto dal soggetto chiamato a farne applicazione, tra cui il giudice, con riferimento al caso concreto sottoposto al suo esame.
Posto dunque che le due diverse ipotesi di abrogazione seguono due percorsi diversi l’una non esclude l’altra. Pertanto, il fatto che il legislatore regionale campano avesse previsto l’abrogazione dei contingenti numerici – senza peraltro provvedervi, con l’emanazione del regolamento attuativo della l. reg. n. 6 del 2006 – non esclude che questi ultimi dovessero ritenersi già abrogati in via tacita, per incompatibilità con la disciplina nazionale sopravvenuta, come appunto statuito dal Tribunale amministrativo.
26. Per concludere sulla questione dei contingenti numerici, nessuna violazione del giudicato tra le parti può inoltre ritenersi determinata per effetto della tesi sostenuta dal giudice di primo grado, qui confermata.
Escluso innanzitutto che un simile effetto possa farsi discendere da un’ordinanza cautelare (nella specie l’ordinanza cautelare di questa Sezione del 26 settembre 2006, n. 4705, resa nel presente contenzioso), per il suo carattere di provvedimento interinale, atto cioè ad assicurare gli effetti della futura decisione di merito (cfr. da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 29 agosto 2018, n. 5084; IV, 31 agosto 2018, n. 5130), lo stesso vincolo non può nemmeno essere ricavato dalla sentenza di questa Sezione del 6 luglio 2007, n. 3869, con cui è stato definito il precedente contenzioso tra la Di. Ca. s.a.s. e la Co. Lo..
Infatti, con quest’ultima pronuncia, di rigetto degli appelli delle medesime parti odierne appellanti principali – dacché il riavvio dei procedimenti poi definiti con i provvedimenti oggetto del presente giudizio – la Sezione non ha affrontato la questione della “legittimità delle determinazioni comunali e regionali incentrate sull’asserita ultrattività delle disposizioni della Regione Campania, che prevedono l’operatività di contingenti numerici in ambito comunale”, precisando che essa “potrà essere compiutamente verificata nei giudizi eventualmente proposti dalla parte interessata (la quale ha dichiarato che è in corso di notificazione il relativo gravame)”, ma nel contempo soggiungendo che “nel presente giudizio, risulta non manifestamente infondata l’impostazione ermeneutica seguita dalla parte appellata (la Co. Lo., n. d.e.), la quale dubita della compatibilità della normativa regionale con il principio di liberalizzazione introdotto dalla legislazione statale” (§ § 15 e 16 della parte “in diritto”).
27. Risulta pertanto priva di fondamento la tesi della Di. Ca. s.a.s. secondo cui la Sezione avrebbe invece sancito la perdurante vigenza dei contingenti numerici, desunta dal successivo passaggio motivazionale della sentenza nella quale si dà atto che “l’affermato limite numerico degli impianti assentibili nel territorio comunale di (omissis) non ha carattere definitivo, ma è suscettibile di un prossimo superamento, coincidente con l’entrata in vigore del regolamento attuativo della nuova legge regionale” (§ 18).
In contrario deve sottolinearsi che il rilievo ora richiamato è in realtà rafforzativo di quello precedentemente svolto dalla Sezione, secondo cui “in ogni caso” i procedimenti autorizzativi per l’apertura di nuovi impianti di distribuzione di carburanti, come quello avviato sull’istanza della Co. Lo., avrebbero dovuto essere valutati in base alla normativa intervenuta nel corso degli stessi (§ 17).
28. Si tratta pertanto di una precisazione fornita dalla Sezione in sede di esame e rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione ed interesse di quest’ultima ad impugnare gli “atti autorizzatori rilasciati alla società controinteressata” (così ancora la sentenza al § 9), proiettata sull’esito del procedimento per effetto dell’accoglimento dell’impugnazione, poi confermato con la sentenza d’appello in esame, e peraltro formulata in chiave meramente ipotetica, in vista del futuro intervento regolamentare della Regione Campania, in attuazione della legge regionale n. 6 del 2006, poi mai avvenuto. Inoltre, come in precedenza sottolineato nel medesimo capo di pronuncia la Sezione ha peraltro manifestato adesione alla tesi della Co. Lo. della possibile “incompatibilità della normativa regionale con il principio di liberalizzazione introdotto dalla legislazione statale”, poi affermata dal Tribunale amministrativo di Salerno nel successivo giudizio, con la sentenza oggetto del presente appello.
29. Sulla base di tutte le considerazioni finora svolte le censure delle appellanti principali dirette a sostenere che i contingenti numerici nel settore della distribuzione dei carburanti sono stati eliminati solo con l’art. 83-bis d.l. n. 112 del 2008 sono infondate e vanno respinte.
30. Sono invece fondate le censure delle medesime parti dirette a sostenere che per effetto di quest’ultima disposizione di legge la Co. Lo. avrebbe perso l’interesse a contestare l’autorizzazione al trasferimento dell’impianto rilasciata a favore della controinteressata Di. Ca. di Ba. Sa..
In linea con quanto già affermato da questa Sezione nelle ordinanze cautelari rese in questi due giudizi d’appello (cui nondimeno non consta che abbia fatto seguito alcuna nuova attività sull’istanza autorizzativa della Co. Lo.), venuto infatti meno ogni contingente numerico – che peraltro si è finora accertato essere stato già superato con il decreto legislativo n. 32 del 1998 – e confermata l’illegittimità del diniego invece opposto all’originaria ricorrente, quest’ultima, quale aspirante operatore economico concorrente dell’impresa autorizzata, non può infatti ritenersi in alcun modo lesa nel proprio interesse pretensivo dalla presenza di un altro operatore economico nelle vicinanze del proprio realizzando impianto.
Sul punto è sufficiente precisare che a completamento del processo di liberalizzazione del settore rispetto al precedente art. 1 d.lgs. n. 32 del 1998, il comma 17 dell’art. 83-bis poc’anzi richiamato ha inoltre rimosso i limiti derivanti da distanze minime tra impianti ed ogni altra restrizione di carattere commerciale. Pertanto nessun pregiudizio la Co. Lo. può risentire a causa della presenza dell’impianto della controinteressata. La legge sopravvenuta vale pertanto a differenziare l’esito del presente contenzioso, con riguardo al titolo autorizzativo rilasciato a favore della Di. Ca. s.a.s., rispetto a quella precedente definito dalla sopra citata pronuncia di questa Sezione del 6 luglio 2007, n. 3869, in cui invece la legittimazione della ricorrente Co. Lo. al riguardo era stata invece riconosciuto.
31. A confutazione delle ulteriori censure formulate dalle appellanti principali alla sentenza di primo grado va in ogni caso precisato che la carenza di interesse di quest’ultima ad impugnare i provvedimenti favorevoli rilasciati dalla Di. Ca. s.a.s. non è originario, ed in particolare non può essere fatto derivare dall’assunto secondo cui la prima non potrebbe essere qualificata come operatore economico del settore della distribuzione di carburanti, poiché non prevista nel suo oggetto sociale, o dall’esistenza di fattori ostativi al rilascio del titolo autorizzativo in favore della stessa nell’area oggetto di istanza. Tutte le circostanze ora richiamate non sono infatti state poste a base del diniego impugnato dalla Co. Lo. nel presente giudizio. Pertanto, impedito il loro esame nella presente sede giurisdizionale in conformità al divieto contenuto nell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., le stesse potranno eventualmente essere valutate dal Comune di (omissis) in sede di riesercizio del potere.
32. In conclusione, gli appelli principali devono essere accolti nei limiti in precedenza precisati, e cioè limitatamente al ricorso proposto dalla Co. Lo. nei confronti dei provvedimenti favorevoli emessi dall’amministrazione comunale nei confronti della Di. Ca. s.a.s di Ba. Sa. (r.g. n. 23/2008 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sezione staccata di Salerno).
Gli appelli incidentali della medesima Co. Lo. devono conseguentemente essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, così provvede:
accoglie gli appelli principali nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, dichiara improcedibile il ricorso della Co. Lo. n. di r.g. 23/2008 del Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno;
dichiara improcedibili gli appelli incidentali;
compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
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