Quando il potere di autotutela è legittimamente esercitato

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 7 giugno 2019, n. 3843.

La massima estrapolata:

È consolidato nella giurisprudenza amministrativa il principio per cui il potere di autotutela è legittimamente esercitato, se sono rinvenibili l’illegittimità iniziale del provvedimento annullando, l’interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell’atto, l’adozione del provvedimento entro un ragionevole lasso di tempo (non superiore a 18 mesi, in base alla modifica dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, introdotta con l’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124), la valutazione comparativa degli interessi e l’insussistenza di un affidamento legittimo.

Sentenza 7 giugno 2019, n. 3843

Data udienza 9 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9327 del 2018, proposto da
Co. Pe. & Co. s.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Fo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ra. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Terza n. 03179/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Lu. su delega di Fo., Ma. Ra.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha respinto il ricorso proposto dalla società Co. Pe. & Co. s.n. c. nei confronti del Comune di (omissis) per l’annullamento del provvedimento del Dirigente del Settore Attività Produttive prot. n. 28172 del 21 settembre 2017 di diniego dell’istanza prot. n. 20978 del 30 giugno 2017 per l’apertura di una media struttura di vendita alla Via del Mare n. 2, nonché per la declaratoria dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla detta istanza.
1.1. La sentenza -dopo aver dato atto che la società ricorrente, prima dell’istanza per l’autorizzazione commerciale, aveva presentato, in data 24 aprile 2017, una s.c.i.a. per la realizzazione di lavori funzionali all’insediamento di una media struttura di vendita di prodotti alimentari e non alimentari- ha respinto sia i primi due motivi, concernenti la dedotta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione, sia i motivi -di ordine formale e sostanziale- rivolti avverso il diniego/annullamento del silenzio-assenso.
E’ stato ritenuto irrilevante l’ultimo motivo di ricorso concernente aspetti di difformità urbanistico-edilizia dei locali, poiché estranei alla motivazione del provvedimento di diniego impugnato.
1.2. Ne è seguito il rigetto del ricorso, con compensazione delle spese di lite.
2. Per ottenere la riforma della sentenza la società Co. Pe. & Co. s.n. c. ha avanzato appello con tre motivi e riproposizione testuale di tutti e cinque i motivi articolati col ricorso in primo grado.
2.1. Il Comune di (omissis) si è costituito per resistere al gravame.
2.2. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie da ambedue le parti.
3. Col primo motivo (violazione di legge (art. 10 e 17 della L.R.C. n. 1/2014 in relazione all’art. 13 – comma 6 del d.d.r. n. 997 del 30.10.2014, recante la circolare della L.R.C. n. 1/2014) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria – del presupposto- sviamento- erroneità – perplessità ) l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha qualificato il provvedimento impugnato (prot. n. 28172 del 21 settembre 2017) come atto di annullamento in autotutela del silenzio-assenso formatosi sull’istanza della società ricorrente prot. n. 20978 del 30 giugno 2017.
3.1. La sentenza, dopo aver riconosciuto che il diniego impugnato è intervenuto allorquando sulla domanda di autorizzazione della società ricorrente avanzata il 30 giugno 2017 si era formato il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 17 della legge della Regione Campania n. 1 del 2014, ha richiamato il principio secondo cui compete comunque al giudice operare la corretta qualificazione del provvedimento, onde stabilire, nel caso in esame, “se l’impugnato diniego equivalga ad un provvedimento di rimozione in autotutela dell’atto tacito di assenso”.
3.1.1. La conclusione raggiunta in senso affermativo è fondata sulla seguente motivazione:
“È consolidato nella giurisprudenza amministrativa il principio per cui il potere di autotutela è legittimamente esercitato, se sono rinvenibili l’illegittimità iniziale del provvedimento annullando, l’interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell’atto, l’adozione del provvedimento entro un ragionevole lasso di tempo (non superiore a 18 mesi, in base alla modifica dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, introdotta con l’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124), la valutazione comparativa degli interessi e l’insussistenza di un affidamento legittimo.
Per quanto si dirà appresso, la domanda di autorizzazione richiesta dalla Società ricorrente contrasta con la previsione urbanistica di zona.
In ragione di ciò, è riscontrabile nella specie il legittimo annullamento del silenzio assenso formatosi, risultando altresì che l’autotutela è stata tempestivamente esercitata, essendo trascorso meno di un mese tra la formazione del provvedimento tacito e l’atto di autotutela, per cui alcun affidamento tutelabile può dirsi ingenerato.
Inoltre, il provvedimento reca la motivazione sulle ragioni di pubblico interesse (ravvisate nel danno arrecato alla popolazione portatrice di interessi specifici e nell’interesse pubblico all’assetto urbanistico e socio-economico del contesto territoriale, prevalente sull’interesse del privato), la cui validità non può essere sindacata in questa sede, in difetto di specifiche censure sul punto, al di là della generica contestazione sulla mancanza della motivazione.
Quanto alla deduzione della ricorrente secondo cui contrasterebbe con il principio di tipicità un provvedimento implicito di annullamento in autotutela, reputa il Collegio che esso è viceversa riscontrabile in tutti i casi in cui sia evidente l’incompatibilità tra la determinazione assunta e il mantenimento del precedente assetto giuridico, regolato da un atto espresso o tacito, per cui l’annullamento d’ufficio si pone quale atto presupposto implicito nel diniego formulato […].
Infine, per quanto si dirà sulla incompatibilità della programmata attività commerciale, non assume carattere invalidante la mancanza di comunicazione di avvio del procedimento […]”.
3.2. Secondo l’appellante, con tale decisione sarebbe stato violato l’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., posto che il dato letterale del provvedimento impugnato sarebbe di ostacolo alla qualificazione in termini di atto di rimozione in autotutela dell’atto tacito di assenso.
3.3. Peraltro, se qualificabile come atto di annullamento, sarebbe stato adottato in violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, perché nella specie non ricorrerebbero i relativi presupposti, non sussistendo, in particolare, ragioni di pubblico interesse e comunque non essendo queste desumibili dalla motivazione del provvedimento (interesse pubblico per un conveniente ed ordinato assetto e per l’ordinato sviluppo socio economico), da considerarsi quale clausola di stile. In ogni caso, l’immobile è conforme ai titoli edilizi assentiti dall’ente territoriale, e non vi potrebbe essere un interesse pubblico contrario alla sua destinazione commerciale, così come sarebbe erroneo il diniego motivato per la destinazione della zona a “verde pubblico attrezzato”, in forza di un vincolo che l’appellante assume essere scaduto.
4. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili.
4.1. Non essendo contestato il potere di qualificazione del provvedimento amministrativo riconosciuto al giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 dicembre 2015, n. 5570), va ribadito che non è di ostacolo a siffatta qualificazione il nomen iuris attribuito al provvedimento dall’autorità amministrativa che l’ha emanato.
Pertanto, è irrilevante che il provvedimento del Dirigente del Settore delle Attività Produttive del Comune di (omissis) del 21 settembre 2017, impugnato nel presente giudizio, rechi nell’intestazione la qualificazione in termini di diniego rispetto all’istanza presentata dalla società Co. Pe. & Co. s.n. c.
4.2. Esso d’altronde, come sottolineato dal primo giudice, contiene, chiaramente enunciate, le ragioni dell’illegittimità ab origine dell’autorizzazione, la valutazione degli interessi pubblici compromessi, l’insussistenza di un legittimo affidamento della società destinataria (anche per le vicende riguardanti il diniego della medesima autorizzazione nei confronti della dante causa della società istante, Lillo S.p.A., per una media struttura di vendita da aprire nello stesso immobile, ampiamente richiamate nel provvedimento, che vi dedica le prime cinque pagine).
L’annullamento è inoltre intervenuto di gran lunga prima dei diciotto mesi di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e per di più entro un termine brevissimo dalla formazione del silenzio-assenso (meno di un mese, nel periodo estivo compreso tra il 29 agosto ed il 21 settembre 2017), tanto da doversi escludere qualsivoglia consolidamento della posizione di vantaggio della società destinataria.
4.3. Dato quanto sopra, non vi è stata, da parte del giudice amministrativo, alcuna sostituzione dell’amministrazione nell’esercizio dei poteri di autotutela, in violazione dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm.
4.4. Il provvedimento amministrativo impugnato, come riqualificato dal primo giudice, ricade perfettamente nel paradigma dell’atto di annullamento di cui al citato art. 21 nonies, anche quanto alla comparazione degli interessi coinvolti ed alla relativa motivazione.
Questa non si risolve affatto in una mera clausola di stile, laddove richiama le previsioni del PRG e le norme applicabili e conclude per la sussistenza dell’interesse pubblico -in considerazione della destinazione di zona a verde pubblico (e non a verde attrezzato come detto in ricorso) – alla “salvaguardia del territorio”.
Gli interessi pubblici valutati dall’amministrazione comunale sono poi specificati (sia come “interessi specifici in materia” dell’intera popolazione comunale sia come interesse pubblico ad “un conveniente ed ordinato assetto urbanistico edilizio e…ordinato sviluppo socio economico della collettività correlato al contesto territoriale”) e, quindi, sono fatti oggetto di comparazione “rispetto all’interesse del privato”. Tale comparazione si giustifica, appunto, nell’ottica dell’atto di ritiro in autotutela, non essendo, in sé, funzionale al mero diniego; essa dà sufficientemente conto della valutazione di merito compiuta dall’amministrazione, soprattutto tenuto conto dell’attualità in re ipsa dell’interesse pubblico all’impedimento dell’apertura (non ancora avvenuta) di una media struttura di vendita non autorizzabile (cfr., per la valutazione dell’attualità dell’interesse pubblico sottostante al provvedimento di annullamento d’ufficio e per la relativa motivazione, Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2104, in cui si legge che “[…] salvi i casi in cui la perduranza degli effetti dell’atto illegittimo si pone permanentemente in contrasto con l’interesse pubblico, come ad esempio quando sia stato costruito un manufatto che non si sarebbe potuto legittimamente realizzare, la disposizione richiede un’espressa valutazione dell’attualità dell’interesse pubblico sottostante e, in correlazione a tale valutazione, anche il bilanciamento con gli altri interessi coinvolti con il pieno rispetto delle garanzie partecipative definite dalla legge sul procedimento amministrativo”).
4.5. Nel caso di specie, la destinazione della zona a verde pubblico e la natura del vincolo urbanistico imposto, nonché, come si dirà, la disciplina vigente, in pendenza di aggiornamento del SIAD, per l’apertura di medie strutture di vendita, facevano sì che -come ritenuto in sentenza- nessun apporto in senso contrario sarebbe potuto provenire dal privato anche qualora gli fosse stata data la comunicazione di avvio del procedimento di secondo grado.
4.6. In conclusione, il primo motivo di appello va respinto.
5. Col secondo e col terzo motivo (entrambi intitolati, come il primo, Violazione di legge (art. 10 e 17 della L.R.C. n. 1/2014 in relazione all’art. 13 – comma 6 del d.d.r. n. 997 del 30.10.2014, recante la circolare della L.R.C. n. 1/2014) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria – del presupposto- sviamento- erroneità – perplessità ) l’appellante censura la sentenza laddove valorizza la destinazione della zona a verde pubblico, secondo quanto previsto dal PRG in vigore, e quindi sancisce l’inconciliabilità di tale destinazione con l’insediamento di una struttura commerciale.
5.1. La motivazione della gravata sentenza sintetizza le deduzioni della società ricorrente, secondo cui la legge regionale n. 1 del 2014 consentirebbe di insediare una media struttura di vendita in ogni zona del territorio comunale, a meno che (come sarebbe stato chiarito dalla circolare regionale n. 997 del 30 ottobre 2014) non vi sia un espresso diniego dello strumento urbanistico generale e, per gli edifici aventi destinazione commerciale, nei comuni che, come il Comune di (omissis), non abbiano provveduto all’adeguamento dello SIAD.
5.1.1. Dopo il richiamo dell’art. 10, comma 5 e 9, della legge regionale n. 1 del 2014, i motivi di ricorso sono respinti con la motivazione cui appresso:
” […] le deduzioni di parte ricorrente postulano un’estensione delle previsioni della legge regionale al di fuori del contesto per il quale sono prospettate e, di fatto, una generalizzata liberalizzazione delle attività commerciali nei Comuni che non abbiano adeguato lo SIAD.
Sennonché, a tale conclusione può pervenirsi limitatamente alle zone territoriali omogenee che già prevedano l’insediamento di attività produttive, terziarie o correlate.
Difatti, la L.R. n. 1 del 2014 rende ammissibili le domande nei Comuni dove non è vigente lo SIAD, ma (pur intendendo equiparabile a ciò la situazione in cui lo strumento settoriale è in corso di adeguamento) occorre pur sempre che si tratti di insediamenti “ricadenti nelle zone territoriali omogenee destinate all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate” (art. 10, nono comma, cit.).
[…] Attengono esclusivamente a tali zone i chiarimenti della circolare n. 997 del 30/10/2014, sulla necessità che il PRG non rechi un espresso diniego e sulla possibilità di insediamento commerciale negli edifici aventi tale destinazione, pur conseguita in sanatoria.
La possibilità di insediamento commerciale – limitatamente alle suddette zone – è sottoposta alla condizione che ciò non sia specificamente vietato dallo strumento urbanistico generale, nel qual caso il puntuale diniego prevale sulla liberalizzazione dettata per tali aree del territorio comunale.
Di fatto, ciò rafforza la preminenza delle scelte urbanistiche, pur nelle aree liberalizzate.
A sua volta, la destinazione commerciale dell’edificio (condizione imprescindibile per l’insediamento dell’attività ) può rilevare anche se conseguita per sanatoria, ma ciò non può evidentemente condurre a ritenere che in tutti gli edifici con destinazione commerciale si possa insediare l’attività, anche in contrasto con lo strumento urbanistico.
[…]
la L.R. n. 1 del 2014, pur operando una spinta verso la liberalizzazione del settore, non rende compatibile l’insediamento commerciale sempre e comunque.
In primo luogo, già con la sentenza n. 4227 del 2015 questa Sezione ha escluso che, in base ad essa, si sia realizzata una liberalizzazione che possa porsi in contrasto con le scelte urbanistiche […]
In secondo luogo, il divieto di destinare specifiche zone agli insediamenti commerciali – in cui si riassume l’opzione liberalizzatrice – non può essere inteso nel senso della generalizzata ammissibilità delle strutture di vendita in ogni parte del Comune.
Esso ha piuttosto il significato di impedire scelte programmatorie prefissate, favorendo quindi la possibilità di insediamento in più aree del territorio comunale (diversificate sotto l’aspetto della disciplina del P.R.G. e, di fatto, consentendo la coesistenza dell’attività commerciale con qualsiasi destinazione urbanistica), restando comunque ferma la scelta urbanistica e la preclusione che lo strumento urbanistico rechi, ove stabilisca l’inconciliabilità dell’attività commerciale con la regolamentazione dell’area.
In altri termini, va ribadito che v’è un “rapporto di sovraordinazione del procedimento di verifica urbanistica rispetto a quello dell’autorizzazione commerciale” […].
La nuova disciplina introdotta dalla legge regionale n. 1 del 2014 non ha sovvertito tale rapporto, ribadendo piuttosto che le autorizzazioni all’apertura all’ampliamento di una media struttura di vendita devono essere concesse “nel rispetto delle norme urbanistiche vigenti” (art. 17, quarto comma).
Nel caso di specie, la destinazione a verde pubblico risulta inconciliabile con l’insediamento della struttura commerciale […]”.
5.2. Col secondo motivo di appello, si censura tale conclusione insistendo sulla legittima destinazione commerciale dell’immobile, che consentirebbe di adibirlo a media struttura di vendita, a prescindere dalla destinazione urbanistica della zona, con l’unico limite del divieto espresso (essendo tale interpretazione della legge regionale, secondo l’appellante, conforme alla circolare approvata con d.d.r. n. 997 del 30 ottobre 2014, riferita specificamente all’applicabilità dell’art. 10, comma 9, della legge n. 1 del 2014 nei comuni privi di SIAD ed in quelli che non abbiano aggiornato lo strumento vigente).
5.2.1. Il diniego di apertura di media struttura di vendita sarebbe illegittimo perché : l’immobile nella disponibilità della società ha destinazione commerciale; il Comune di (omissis) non ha provveduto entro il termine di legge (10 luglio 2014) a recepire criteri ed indirizzi di programmazione previsti dalla legge regionale; il PRG vigente “non esclude -tanto meno espressamente- la possibilità di attivare M.S.V. nell’ambito di immobili esistenti con destinazione commerciale”.
5.3. Col terzo motivo si deduce che non sarebbe di ostacolo a tale conclusione qualsiasi limite contenuto nello strumento di intervento dell’apparato distributivo – SIAD- approvato ai sensi della legge regionale n. 1 del 2000, da ritenersi definitivamente superato, attese le vicende normative ricostruite nell’atto di appello, riguardanti, nell’ordine: il decreto legge n. 223 del 2006; la direttiva c.d. Bolkestein n. 123 del 2006, recepita col d.lgs. n. 59 del 2010; il decreto legge n. 201 del 2011, convertito nella legge n. 214 del 2011; il decreto legge n. 1 del 2012, convertito nella legge n. 27 del 2012; da ultimo, appunto la legge della Regione Campania n. 1 del 2014.
5.3.1. L’appellante richiama, a sostegno del gravame, l’art. 10, comma 3, di quest’ultima nella parte in cui ha disposto che “lo S.I.A.D. non contiene le seguenti restrizioni:…a) il divieto di esercizio di un’attività commerciale al di fuori di una determinata area geografica e l’abilitazione ad esercitarla esclusivamente all’interno di una determinata area”; richiama inoltre le circolari della Regione Campania e la giurisprudenza in tema di liberalizzazione dell’apertura di nuovi esercizi commerciali.
5.3.2. Ribadisce, infine, che non sarebbe legittimo sostenere che “sino a quando la P.A. non recepisce i suddetti criteri e principi, il S.I.A.D., nella parte di interesse continua a rimanere in vigore”, illustrando le ragioni di tale affermazione.
6. I motivi non sono meritevoli di favorevole apprezzamento.
Essi, per la gran parte, non colgono le ragioni della decisione appellata, tanto da presentare profili di inammissibilità, per difetto di specificità in violazione dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm..
Ed invero, né il provvedimento di annullamento impugnato né la sentenza di primo grado hanno affermato l’attuale vigenza dei limiti posti dallo Strumento di Intervento per l’Apparato Distributivo – SIAD approvato dal Comune di (omissis) con deliberazione consiliare n. 84 del 30 novembre 2000.
Al contrario, il presupposto giuridico-fattuale della decisione è che si tratti di strumento in corso di aggiornamento, per essere adeguato alle previsioni della legge regionale sopravvenuta n. 1 del 2014, secondo gli indirizzi formulati con deliberazione della Giunta comunale n. 21 del 24 marzo 2015 (circostanza confermata dal Comune nella memoria difensiva in primo grado, riportata in sentenza e non smentita in appello).
Pertanto -nelle more di tale aggiornamento- il Comune viene trattato come se fosse sprovvisto di SIAD.
Da ciò l’inammissibilità degli argomenti difensivi dell’appellante volti a sostenere l’inapplicabilità dei limiti del SIAD vigente e da ciò l’applicazione al caso di specie -in linea con quanto sostenuto dall’amministrazione comunale- dell’art. 10, comma 9, della legge regionale 9 gennaio 2014, n. 1 (Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale).
6.1. La norma appena menzionata dispone che, nei comuni sprovvisti di SIAD -cui, come detto, è stato equiparato il Comune di (omissis) (con SIAD non aggiornato)- “le domande per l’apertura di medie strutture, di grandi strutture di vendita o di esercizi speciali per le merci ingombranti… sono ammesse, se ricadenti nelle zone territoriali omogenee destinate all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate, fatto salvo il rispetto delle norme previste dalla presente legge”.
La ratio legis è evidentemente quella di non inibire tout court la presentazione delle nuove domande di autorizzazione commerciale in attesa dell’approvazione (o dell’aggiornamento) dello strumento di programmazione e pianificazione del territorio a fini urbanistico-commerciali, ma di limitarne l’ammissibilità agli immobili ricadenti nelle zone territoriali omogenee aventi le destinazioni ivi specificate, in modo da evitare situazioni di incompatibilità urbanistica, e comunque nel rispetto delle altre norme della stessa legge n. 1 del 2014 (tra le quali l’art. 17, il cui quarto comma, richiamato nella sentenza di primo grado, impone il “rispetto delle norme urbanistiche vigenti”).
6.2. Tale impianto normativo non avrebbe potuto essere -e di fatto non è stato- derogato dalle circolari regionali richiamate dall’appellante, in particolare dalla circolare di cui alla determinazione dirigenziale n. 997 del 30 ottobre 2014, su cui è in gran parte basato il secondo motivo di gravame.
Nel riferire l’applicazione dell’art. 10, comma 9, della legge regionale n. 1 del 2014 agli “edifici aventi destinazione commerciale, conseguita anche per sanatoria edilizia alla data di entrata in vigore della legge regionale” ed in mancanza di “espresso diniego dello strumento urbanistico generale”, e nell’estendere la previsione dello stesso art. 10, comma 9, ai comuni non muniti di SIAD o nelle more di approvazione dell’aggiornamento del SIAD, la circolare non ha fatto altro che chiarire tale ultimo punto -incontroverso nel presente giudizio- e precisare che, ferma restando la previsione del comma 9 dell’art. 10 quanto alle destinazioni di piano (di area o di zona), ogni immobile con destinazione commerciale (anche conseguita per sanatoria edilizia) avrebbe potuto essere adibito a media struttura di vendita, purché non vi fosse un divieto espresso nello strumento urbanistico.
Orbene, siffatto divieto non opera quale unico limite, in deroga ai limiti di legge, purché l’immobile abbia conseguito il titolo edilizio, come sostenuto dall’appellante, ma, per come ritenuto invece dal Comune, si aggiunge al limite derivante dalla destinazione di zona del PRG.
6.3. La destinazione della zona interessata dall’insediamento commerciale richiesto dalla società ricorrente, non è a verde attrezzato, bensì a verde pubblico.
All’evidenza, non si tratta di zona territoriale omogenea destinata “all’insediamento delle attività produttive, delle attività terziarie e delle attività alle stesse correlate” di cui al ridetto comma 9 dell’art. 10 della legge regionale n. 1 del 2014.
Comunque, si tratta di destinazione urbanistica di una zona del territorio comunale risultante dal PRG che è incompatibile con il richiesto insediamento commerciale.
Quanto ai rapporti tra la normativa urbanistico-edilizia, pianificazione e programmazione della distribuzione commerciale e regime delle autorizzazioni, sono corrette e pertinenti le argomentazioni svolte nella sentenza di primo grado, sopra riportate, da intendersi qui integralmente richiamate.
In proposito, va qui ribadito che: “le prescrizioni contenute nei piani urbanistici in ragione dell’interesse pubblico tutelato impediscono di attribuire prevalenza al piano commerciale rispetto a quello urbanistico” (Cons. Stato, IV, 17 ottobre 2012, n. 5343) e che: “Le previsioni di un piano commerciale devono avvenire ed attuarsi in conformità e comunque in coerenza con le scelte di pianificazione territoriale recate dallo strumento urbanistico disciplinante i vari modi di utilizzo del territorio, inclusi quelli relativi al commercio, di guisa che la disciplina urbanistica deve essere la prima ad essere tenuta in considerazione al fine di valutare l’assentibilità di un’attività commerciale”. (Cons. Stato, IV 27 aprile 2004 n. 2521; idem, 7 giugno 2005 n. 2928).
6.4. In senso contrario non vale richiamare le norme che hanno liberalizzato il mercato della distribuzione commerciale (direttiva servizi 2006/123/CE; art. 31 del d.l. n. 201 del 2011, convertito nella legge n. 214 del 2011; art. 1 del d.l. n. 1 del 2012, convertito nella legge n. 27 del 2012), in quanto:
– gli artt. 4 e 9 della direttiva 2006/123/CE consentono limiti e deroghe al regime di liberalizzazione delle attività economiche, giustificati da uno dei “motivi imperativi di interesse generale” contemplati dalla stessa direttiva e risultanti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (come sottolineato da diverse decisioni della Corte Costituzionale che hanno riguardato il recepimento della direttiva nell’ordinamento interno, tra cui Corte Cost., n. 65/2013);
– per effetto di quanto disposto dall’art. 1, comma 4 ter, del d.l. n. 1 del 2012, convertito con modificazioni nella legge n. 27 del 2012 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ), l’art. 31 (esercizi commerciali), comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha previsto che “Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012”, termine successivamente prorogato;
– la normativa statale vincola pertanto i legislatori regionali nel senso che l’insediamento delle attività economiche è assoggettabile a specifiche restrizioni, solo se giustificate da un interesse pubblico, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, nel rispetto dei principi di non discriminazione, stretta necessità e proporzionalità (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7263);
– la Regione Campania è intervenuta nella materia con la legge 9 gennaio 2014, n. 1 (Nuova disciplina in materia di distribuzione commerciale), conforme alla disciplina dell’Unione Europea e statale in materia di concorrenza, di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, prevedendo, all’art. 1, comma 2 che “costituisce principio generale dell’ordinamento l’apertura di nuovi esercizi commerciali nel territorio regionale senza contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute dei lavoratori, dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali”;
– conforme alle disposizioni sovranazionali e nazionali è altresì il disposto del successivo comma 3 dello stesso art. 1, secondo cui “L’introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre ad autorizzazione le medie strutture e le grandi strutture di vendita, nonché gli esercizi per le merci ingombranti ed il commercio in aree pubbliche, è giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità, riferito esclusivamente alle materie di ambiente, di edilizia, di urbanistica, di tutela della sanità pubblica, di tutela della pubblica sicurezza, di tutela dei lavoratori e di tutela dell’incolumità delle persone”;
– coerentemente, l’art. 17, concernente le medie strutture di vendita, ne prevede l’autorizzazione all’apertura o all’ampliamento, ma sempre “nel rispetto delle norme urbanistiche vigenti”, essendo preminenti, per quanto sopra, gli interessi da tutelare nella materia dell’edilizia e dell’urbanistica rispetto alla liberalizzazione delle attività commerciali.
6.5. Premesso che nel presente giudizio non è in discussione la legittimità di atti di pianificazione e programmazione territoriale del Comune di (omissis), è sufficiente, per superare definitivamente le censure dell’appellante, aggiungere a quanto sopra che non vi è alcun contrasto tra le richiamate disposizioni della legge regionale n. 1 del 2014 e quella di cui all’art. 10, comma 3, della quale l’appellante invoca l’applicazione (nel testo originario; attualmente riprodotto nell’art. 10, comma 5), secondo cui “Lo SIAD non contiene le seguenti restrizioni: a) il divieto di esercizio di un’attività commerciale al di fuori di una determinata area geografica e l’abilitazione ad esercitarla esclusivamente all’interno di un determinata area […]”).
Tale previsione non sta affatto a significare che non vi possano essere zone del territorio comunale precluse all’esercizio dell’attività commerciale perché destinate, secondo gli strumenti urbanistici vigenti, a soddisfare altre esigenze in materia di pianificazione territoriale prevalenti su quelle della liberalizzazione della rete di distribuzione commerciale.
Piuttosto, come già argomentato nella sentenza appellata, il divieto ha il significato di impedire “scelte programmatorie prefissate” in materia di programmazione e pianificazione del territorio ai fini urbanistico-commerciali, evitando la concentrazione degli esercizi e consentendo perciò la coesistenza dell’attività commerciale con altre utilizzazioni delle diverse zone del territorio comunale, “restando comunque ferma la scelta urbanistica e la preclusione che lo strumento urbanistico rechi, ove stabilisca l’inconciliabilità dell’attività commerciale con la regolamentazione dell’area”.
6.6. Giova aggiungere che, peraltro, la norma di cui si è appena detto non trova applicazione nel caso di specie, essendo questo interamente regolato dalla disciplina “transitoria” dell’art. 10, comma 9, della legge regionale n. 1 del 2014 vigente fino all’approvazione dell’aggiornamento dello strumento comunale di intervento per l’apparato distributivo, secondo quanto sopra.
6.7. In conclusione, i motivi secondo e terzo vanno respinti.
7. I motivi del ricorso di primo grado testualmente riproposti alle pagine 14-29 dell’atto di appello sono inammissibili sia perché su di essi si è pronunciata la sentenza appellata, rigettandoli esplicitamente o implicitamente, sicché non si verte nell’ipotesi prevista dall’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.; sia perché, in presenza delle relative statuizioni di rigetto in primo grado, l’effetto devolutivo avrebbe richiesto la previa censura di tali statuizioni.
8. In conclusione, l’appello va respinto.
8.1. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese di lite, considerata l’evidenziata violazione di norme procedimentali, pur non idonea ad inficiare il provvedimento impugnato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

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