Personale in servizio ed Istanza di trasferimento

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Consiglio di Stato, Sentenza|27 luglio 2021| n. 5588.

Personale in servizio ed Istanza di trasferimento.

Nell’ipotesi di richiesta di trasferimento disciplinata dalla legge n. 104/1992 non è previsto un termine per la conclusione del procedimento e conseguentemente che si applicano i termini previsti in via generale per i procedimenti amministrativi ad istanza di parte, mentre l’art. 42-bis, , D.Lgs. n. 151/2001, contempla espressamente il più breve termine di 30 giorni di conclusione del procedimento.

Sentenza|27 luglio 2021| n. 5588. Personale in servizio ed Istanza di trasferimento

Data udienza 27 aprile 2021. Personale in servizio ed Istanza di trasferimento

Integrale

Tag – parola chiave: Guardia di finanza – Personale in servizio – Istanza di trasferimento – Art. 42-bis, D.Lgs. n. 151/2001 – Inerzia della pubblica amministrazione – Accertamento del silenzio inadempimento – Termine per la conclusione del procedimento amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 942 del 2021, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via (…);
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ca. e Gi. Ca., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale (…), e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per -OMISSIS- resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
visti tutti gli atti della causa;
relatore il consigliere Francesco Frigida nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2021, svoltasi con modalità telematica;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Personale in servizio ed Istanza di trasferimento

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellato, militare della Guardia di finanza in servizio presso il -OMISSIS-, a seguito della nascita del figlio suo e della moglie, agente scelto della Polizia di Stato presso -OMISSIS-, avvenuta in data 10 dicembre 2019, ha presentato, in data -OMISSIS-, al Comando generale della Guardia di finanza un’istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 in una sede di servizio situata nella Provincia di -OMISSIS-.
1.1. L’amministrazione non ha riscontrato siffatta domanda richiesta, neanche successivamente all’invio d’integrazione documentale trasmessale dall’interessato il -OMISSIS-.
2. Avverso l’inerzia della pubblica amministrazione, il militare ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per -OMISSIS-, con cui, ai sensi degli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, ha chiesto l’accertamento del silenzio inadempimento della pubblica amministrazione, con condanna del Ministero dell’economia e delle finanze a provvedere sulla sua istanza, nonché a risarcirgli il danno da ritardo.
2.1. Il Ministero dell’economia e delle finanze si è costituito nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso e depositando nel fascicolo di causa, in data 24 novembre 2020, una comunicazione del 6 novembre 2020 di preavviso di diniego dell’istanza ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
3. Con l’impugnata sentenza n. -OMISSIS-, il T.a.r. per -OMISSIS-, sezione -OMISSIS-, ha accolto parzialmente il ricorso e conseguentemente ha dichiarato l’illegittimità del silenzio, con condanna del Ministero dell’economia e delle finanze all’adozione del provvedimento finale sull’istanza di trasferimento dell’interessato entro il termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione/comunicazione della pronuncia, nominando un commissario ad acta per l’ipotesi di mancata ottemperanza; per il resto ha respinto il ricorso; ha altresì condannato l’amministrazione al pagamento, in favore della parte privata, delle spese di lite, liquidate in euro 1.500, oltre agli accessori di legge.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 3 febbraio 2021 e in data 4 febbraio 2021 – il Ministero dell’economia e delle finanze ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza.
5. L’interessato si è costituito in giudizio, resistendo al gravame.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 27 aprile 2021.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.
8. L’amministrazione ha affermato che “costituisce principio generale – di cui le previsioni dell’art. 2 della l. n. 241/1990 risultano essere una conferma a livello di normazione primaria – quello secondo cui il termine per la conclusione del procedimento amministrativo ha carattere meramente organizzatorio o sollecitatorio allorquando, come nel caso in esame, la legge non ne stabilisca il carattere della perentorietà “.
Siffatta ricostruzione, pur essendo astrattamente corretta, non si attaglia al caso in esame.
In proposito si osserva che l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001 (norma sulla cui base è stata formulata l’istanza della parte privata) stabilisce – al primo comma, ultima proposizione – che “L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”, sicché, allo spirare del predetto termine finale vi è senza dubbio una situazione di silenzio inadempimento, che facoltizza l’interessato a veicolare un’azione ai sensi degli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo a prescindere dalla perentorietà del termine, che, invece, ove sussistente, renderebbe illegittimo ex se un provvedimento emanato tardivamente anche in assenza di un ricorso avverso il silenzio inadempimento.
In sostanza, il silenzio rifiuto – mero fatto non significativo di alcuna volontà dell’amministrazione, ma determinante l’inadempimento della pubblica amministrazione al suo obbligo di provvedere – sussisteva e del tutto legittimamente l’odierno appellato ha proposto ricorso avverso il silenzio e altrettanto legittimamente il T.a.r. ha rilevato l’inadempimento del Ministero dell’economia e delle finanze, imponendogli di provvedere entro il termine di 60 giorni e nominando un commissario ad acta per l’eventualità di una mancata attuazione dell’ordine giurisdizionale. Ne consegue peraltro che l’amministrazione – almeno fino allo spirare del termine di 60 giorni – non è stata privata del suo potere di valutare la fondatezza dell’istanza.
8.1. L’appellante ha altresì sostenuto che il termine di conclusione del procedimento di 120 giorni previsto per le domande di trasferimento del personale della Guardia di finanza dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri n. 109/2011 costituirebbe una deroga al termine fissato dall’art. 42-bis dal decreto legislativo n. 151/2001.
Questa ricostruzione è infondata. Ed invero, il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri è una fonte normativa secondaria, che non può derogare ad un atto avente forza di legge come il decreto legislativo.
Inoltre si osserva che il citato decreto n. 109/2011 è denominato “Regolamento recante attuazione dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’articolo 7 della legge n. 69/2009, in materia di termini, superiori a 90 giorni, di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza del Ministero dell’economia e delle finanze, della Scuola superiore dell’economia e delle finanze, dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, dell’Agenzia delle entrate, dell’Agenzia del territorio, dell’Agenzia delle dogane, della Guardia di finanza e dei Fondi previdenziali e assistenziali del personale della Guardia di finanza”, mentre l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151/2001, in forza del criterio di specialità, prevale sull’art. 2, comma 4, della legge 241/1990, che disciplina le ipotesi residuali ed eccezionali rispetto a quanto previsto dai commi 2 e 3 e di cui il decreto 190/2011 costituisce espressa attuazione.
8.2. Ad avviso del Ministero, “nel caso in esame, si deve far riferimento (come evidenziato dall’Amministrazione anche in sede di memorie difensive di primo grado – doc. 8) al termine di 120 giorni previsto dal D.P.C.M. 5 maggio 2011, n. 109 (cfr. tabella H – n. 33 in doc. 9), in quanto trattatasi di trasferimento a domanda “in applicazione di particolari requisiti di legge” (come avviene, ad esempio, per gli analoghi casi di richieste di trasferimento ex lege 104/92)”.
Questa tesi è infondata, poiché nell’ipotesi di trasferimento disciplinata dalla legge n. 104/1992 non è previsto un termine per la conclusione del procedimento e conseguentemente che si applicano i termini previsti in via generale per i procedimenti amministrativi ad istanza di parte, mentre l’art. 42-bis, come già puntualizzato, contempla espressamente il più breve termine di 30 giorni di conclusione del procedimento.
9. In conclusione l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
10. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 942 del 2021, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata; compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento U.E. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellato, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificarlo.
Così deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere, Estensore
Antonella Manzione – Consigliere

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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