Per negare il trasferimento ex art. 33 co 5 della Legge n. 104 del 1992

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Consiglio di Stato, Sentenza|9 febbraio 2021| n. 1196.

Per negare il trasferimento ex art. 33, comma 5, della Legge n. 104 del 1992, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b) del c.o.m.

Sentenza|9 febbraio 2021| n. 1196

Data udienza 10 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Pubblico impiego – Militari – Trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 – Diniego – Motivazione – Non consentita sottrazione di personale – Non utile collocazione organica nella sede richiesta – Mancanza di congrua ed idonea motivazione – Mancante necessaria attenta considerazione delle conseguenze negative per l’interesse pubblico derivanti dal trasferimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1527 del 2020, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (…);
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Do. En. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (sezione terza) n. -OMISSIS-.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il consigliere Emanuela Loria e uditi per le parti gli avvocati nessuno presente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal diniego di trasferimento, ai sensi dell’art. 33 comma 5, L. 104 del 1992, nella sede di Lecce opposto dall’Amministrazione all’appellato, Capitano -OMISSIS-, basato sulla seguente motivazione: “in esito a quanto rappresentato dall’ufficiale indicato in oggetto, relativamente al beneficio previsto dall’art. 33, comma 5, della legge 104 del 1992, si rende noto che lo stesso non può essere concesso in quanto l’ente di appartenenza dell’ufficiale, al momento, non consente sottrazione di personale e contestualmente nella sede richiesta (Lecce) l’ufficiale, per grado rivestito ed arma di appartenenza, non trova utile collocazione organica… Non si procede ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990 in quanto nessun nuovo elemento può modificare il quadro istituzionale”.
1.1. L’adito T.A.R. per la Lombardia ha emesso la sentenza n. -OMISSIS-con la quale ha accolto il ricorso ritenendolo fondato poiché “nel provvedimento impugnato le esigenze dell’Amministrazione che determinerebbero un pregiudizio nell’accoglimento dell’istanza di trasferimento sono indicate in modo del tutto generico e decontestualizzato, senza alcun riferimento alle concrete mansioni svolte dal ricorrente, né all’effettiva copertura della sede di appartenenza e di quella di destinazione”.
2. Ha proposto appello il Ministero della difesa sviluppando le proprie censure da pag. 3 a pag. 9 dell’atto di appello sotto le lettere da a) (non indicata ma desumibile dalla successiva lettera b)) ad f).
3. Si è costituito in giudizio, con apposita memoria e deposito di documenti, l’intimato, signor -OMISSIS-.
4. Con ordinanza n. -OMISSIS-questa Sezione ha accolto la domanda cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito da parte del T.A.R. ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a.
5. L’appellato, con memoria del 30 ottobre 2020 ha ribadito le proprie difese e chiesto il rigetto dell’appello dell’Amministrazione.
6. Alla pubblica udienza del giorno 10 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. L’appello è infondato e deve essere rigettato.
8. Giova ricordare che, secondo i principi affermati da questo Consiglio di Stato:
a) il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018 n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016 n. 3526; sez. IV, 19 giugno 2020 n. 3929);
b) l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018 n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018 n. 987);
c) l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione;
d) con la conseguenza che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come del resto oggi testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b) del c.o.m..
9. Reputa il Collegio che, nel caso di specie, l’amministrazione non abbia fornito una motivazione, nella sede propria del provvedimento emanato, congrua ed idonea a giustificare il proprio diniego.
Infatti, non è stato in alcun modo verificato se il ricorrente possa essere utilmente impiegato presso la sede richiesta in una posizione organica di contenuto ana a quella in atto rivestita in termini di professionalità e di mantenimento della capacità addestrativa /operativa né tale dato emerge, a mezzo di idonea motivazione, dall’atto gravato dall’interessato.
Inoltre, non risulta che sia stato neppure operato un tentativo di bilanciamento tra le esigenze organizzative dell’amministrazione e quelle di assistenza del disabile.
In sostanza, il dato relativo alla specializzazione in atto rivestita dal ricorrente, per acquisire significatività, avrebbe dovuto essere accompagnato non da una valutazione astratta, ma da una attenta considerazione delle conseguenze negative per l’interesse pubblico derivanti, in concreto, dal trasferimento.
10. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello merita accoglimento, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
11. Appare tuttavia equo, in considerazione degli orientamenti giurisprudenziali non pienamente consolidati, compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a identificare la parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020, svoltasi da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Emanuela Loria – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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