Partecipazione alla procedura selettiva

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 25 luglio 2019, n. 5260.

La massima estrapolata:

Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta.

Sentenza 25 luglio 2019, n. 5260

Data udienza 18 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1005 del 2019, proposto da
Hi. Ra. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Pa. e Al. Bo., con domicilio digitale come da PEC Registri Giustizia;
contro
Az. Tr. Mi. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ca., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Al. Tr. S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Al. Fe. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Se. Ma. Sa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
ed altri;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 00066/2019, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Az. Tr. Mi. s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Al. Tr. S.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di St. Ra. Va. S.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 2541 del 19 aprile 2019;
Relatore nell’udienza pubblica del 18 aprile 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati St. Ga., su delega dell’avvocato Fi. Pa., Ma. Ca., Se. Ma. Sa., Vi. Au. Pa. e Ma. La.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha respinto il ricorso proposto da Hi. Ra. It. s.p.a. (di seguito Hi.) avverso il provvedimento n. 29889 del 13 luglio 2018 – nonché avverso gli atti presupposti (verbale n. 9 di pari data; punto 1 del disciplinare di gara; punto 9.2 della specifica tecnica n. 2012075 00 del 16 giugno 2017) – con cui l’Az. Tr. Mi. s.p.a. (di seguito ATM) le ha comunicato la non ammissione, per difformità dell’offerta tecnica, alle successive fasi della procedura aperta indetta l’8 agosto 2018 per l’affidamento di un accordo quadro per la durata di sei anni per la fornitura di massimo n. 80 tram bidirezionali di media capacità, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo complessivo pari a 213 milioni di euro.
1.1. Il predetto giudice, in estrema sintesi:
– ha osservato che la commissione di gara aveva rilevato nella seduta del 13 luglio 2018 che nell’offerta tecnica di Hi. la collocazione sui tram dei posti a sedere di tipo mobile, c.d. “strapuntini”, non garantiva le condizioni minime di accessibilità di cui all’art. 9.2 della specifica tecnica n. 2012075 00, che prevedevano un’apertura delle porte non inferiore a 1,2 metri “liberi”, e che inoltre tale collocazione impattava, tra altro, sulle condizioni di sicurezza in caso di pronto abbandono della vettura per le ipotesi di pericolo e di emergenza;
– ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso, con cui Hi. aveva denunziato la violazione delle norme sull’autotutela amministrativa e il difetto di motivazione dell’esclusione, rilevando che l’offerta di Hi., ammessa a seguito della verifica della completezza della documentazione amministrativa, era stata poi esclusa all’esito dell’esame dell’offerta tecnica per insanabile contrasto con la legge di gara, sicchè non vi era stata alcuna attività di autotutela amministrativa;
– ha giudicato infondato il secondo motivo di ricorso, con cui Hi., sul presupposto della regolarità della propria offerta tecnica, aveva lamentato la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e della legge di gara, in considerazione della vincolatività della predetta specifica tecnica, quale parte essenziale della lex specialis stessa (salva la prova dell’equivalenza, di cui all’art. 68, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, che non era stata offerta dall’esponente), specifica che non era stata rispettata dall’offerta Hi. (che aveva previsto la collocazione di strapuntini in prossimità delle porte, sicché in caso di apertura delle stesse il predetto spazio di 1,2 metri risultava in parte occupato o dallo strapuntino o dal passeggero seduto sullo stesso), soggiungendo, per un verso, che le difformità essenziali dell’offerta tecnica, anche parziali, si risolvono in un aliud pro alio, che giustificano l’esclusione del proponente dalla selezione, anche senza la necessità di una espressa sanzione espulsiva da parte della lex specialis, trovando diretto fondamento nell’art. 94, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, ed escludendo, per altro verso, la sanabilità della rilevata incongruenza progettuale in sede di esecuzione del contratto, stante l’impossibilità di mutare l’offerta tecnica (soggetta a graduazione mediante attribuzione di punteggio anche in ragione del numero di posti a sedere, comprensivo degli “strapuntini”) dopo l’aggiudicazione, pena la violazione della par condicio fra i partecipanti alla procedura;
– ha rigettato anche il terzo motivo di ricorso, pure volto ad argomentare sotto altro profilo la corrispondenza dell’offerta tecnica alla legge di gara.
2. Hi. ha gravato la predetta sentenza, deducendone l’erroneità sotto vari profili e chiedendone la riforma alla stregua di quattro motivi di appello, imperniati sulla violazione e falsa applicazione del disciplinare (soprattutto artt. 1 e 8) e del punto 9.2 delle ST ATM, violazione e falsa applicazione del d.P.R. 753/1980, violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e dei principi che presiedono alla relativa interpretazione, nonché del principio di par condicio e favor partecipationis, difetto di motivazione e di istruttoria, manifesta illogicità .
A supporto delle proprie tesi difensive l’appellante ha successivamente depositato una relazione tecnica contenente un’analisi approfondita della soluzione recata nella sua offerta tecnica, valutata come pienamente rispondente alle previsioni degli atti della procedura di gara.
3. Si è costituita in resistenza ATM, domandando il rigetto dell’appello, di cui ha illustrato l’inammissibilità e l’infondatezza, anche riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del Codice del processo amministrativo, le eccezioni preliminari già sollevate in primo grado.
Si sono costituite in resistenza anche le controinteressate partecipanti alla procedura, Al. Tr. S.A. e St. Ra. Va. S.A..
4. Alla udienza in camera di consiglio fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, su concorde richiesta delle parti, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.
5. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione tutte le parti hanno affidato ad apposite memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive; in particolare St. Ra. Va. S.A. ha esposto di essersi collocata al primo posto della graduatoria di merito e di essere in attesa dell’aggiudicazione, avendo già ricevuto dall’amministrazione appaltante richiesta dei relativi documenti.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 aprile 2019, nel corso della quale ATM ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, regolarmente pubblicato (dispositivo n. 2541 del 19 aprile 2019).
7. L’appello è infondato nel merito, il che esime la Sezione dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate da ATM e dalle altre parti appellate.
8. Con il primo motivo di gravame Hi.:
a) sostiene che la lex specialis della gara in questione non contiene alcuna previsione che impedisca di posizionare gli “strapuntini” nel vestibolo, ovvero nello spazio interno al veicolo antistante le porte; ciò tantomeno a pena di inammissibilità dell’offerta;
b) rileva – in particolare – che una tale prescrizione non è si rinviene nell’art. 1, punti 1.1- 1.21 del disciplinare, contenente i requisiti minimi essenziali dell’offerta tecnica, che pure è destinata a tracciare l’architettura generale del tram e a illustrare gli aspetti dell’attribuzione dei previsti punteggi;
c) rammenta, con ampi richiami alla relativa giurisprudenza, sotto un profilo formale, la rigorosità delle previsioni escludenti e l’impossibilità di offrirne una interpretazione analogica o estensiva, e sotto un profilo sostanziale, l’insuscettibilità dei requisiti soggetti ad apprezzamento/gradazione di fungere da requisiti a pena di esclusione;
d) esclude perciò che la specifica tecnica 9.2 sia idonea a fungere da parametro tipizzante della prestazione, ciò anche: per l’elevatissimo numero delle specifiche tecniche; per non essere essa stata trasfusa nel disciplinare, quale aspetto macro-essenziale (come quella di cui al precedente punto 9.1.1 primo periodo, relativa alla misura minima di apertura delle porte); per non attenere strettamente a profili di sicurezza, ma solo a quelli di comfort o di agevole fruibilità del mezzo di trasporto;
e) sottolinea come tale conclusione sia confermata dallo schema di accordo quadro posto a corredo della procedura che prevede, tra le clausole risolutive espresse, la mancata rispondenza delle caratteristiche dei veicoli forniti a quanto previsto dall’art. 1 del disciplinare;
f) evidenzia quindi che proprio la lettura complessiva della lex specialis e la gerarchizzazione dei requisiti da essa risultante comportino l’impossibilità di ritenere che qualunque specifica tecnica assurga indistintamente al rango di elemento essenziale dell’offerta tecnica, come hanno fatto il provvedimento di esclusione e la sentenza appellata, ricorrendo al forzato accreditamento dell’idea che l’agevole transitabilità del vestibolo riguardi un profilo di sicurezza;
g) nega decisamente che la propria offerta tecnica possa essere qualificata come un aliud pro alio (che legittima l’esclusione pur in assenza di una specifica previsione della legge di gara), anche per non rendere priva di senso l’accurata selezione dei requisiti che la procedura in esame ha posto a pena di esclusione;
h) aggiunge infine che nulla avrebbe impedito alla stazione appaltante, laddove ritenuto essenziale, di inserire nella legge di gara una previsione chiaramente impeditiva del posizionamento degli “strapuntini” nel vestibolo, laddove essa è stata estrapolata inammissibilmente ed irragionevolmente considerando la specifica tecnica 9.2 in guisa di clausola “aperta”, e quindi in via di interpretazione.
8.1. Le tesi prospettate, ancorchè non prive di suggestività, non possono essere condivise.
Non vi è dubbio infatti (e del resto la sentenza appellata non ha affermato il contrario) che tra le 21 cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 1 del disciplinare, per carenza dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica, non vi è quella relativa al posizionamento degli “strapuntini” nello spazio riservato all’apertura libera delle porte del tram.
Tale circostanza – che costituisce la colonna portante della censura – non vale però a escludere la rilevanza della specifica tecnica 9.2, su cui è stato fondato il provvedimento di esclusione dalla gara dell’appellante, che prevede che “Le 6 porte del tram saranno tutte uguali e con larghezza libera di passaggio non inferiore a 1.200 mm, come da norma UNI 11174, par. 5.1.2”.
Il giudice di prime cure ha correlato la legittimità del provvedimento espulsivo al principio per cui le stazioni appaltanti, anche senza la necessità di un’espressa previsione in tal senso della legge di gara, possono escludere le offerte difformi dalle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale.
E’ consolidato indirizzo giurisprudenziale che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (tra altre, di recente, Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018, n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818 e n. 1809; 28 giugno 2011, n. 3877).
Posto che pertanto occorre verificare se la specifica tecnica di cui discute assuma un valore essenziale, la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie la risposta deve essere positiva.
Al riguardo va in primo luogo chiarito che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non può dirsi che la specifica tecnica 9.2 abbia formato oggetto di una interpretazione estensiva prima da parte della stazione appaltante e poi dal giudice di prime cure: rileva che il tenore letterale di quella specifica è inequivocabile nel senso di stabilire che la prevista misura minima dell’apertura delle porte deve essere “libera”.
Il che fa escludere che, come pure sostenuto dall’appellante, la prescrizione possa valere per determinati impedimenti costituenti arredi fissi, quali i “mancorrenti”, e non per altri (arredi liberi) come gli “strapuntini”; va del pari escluso che, come affermato da Hi. la disposizione possa essere ricondotta a una mera questione di “comfort” dei passeggeri.
Al di là infatti della circostanza che la specifica tecnica in esame sia inserita in un novero di regole dedicate titolate “confort”, non vi è dubbio che la richiamata norma UNI 11174 attenga all’aspetto, molto più generale, dei requisiti “di sistema, di sicurezza, prestazionali e tecnici generali” del materiale rotabile.
Non implausibilmente il primo giudice ha pertanto rilevato che “la previsione di un’apertura delle porte non inferiore a 1,2 metri ‘liberà si giustifica non solo con il richiamo a generiche esigenze di comodità dell’utenza nella salita e nella discesa dal mezzo ma anche – e soprattutto – con evidenti ed elementari esigenze di sicurezza. Occorre, infatti, che in situazioni di emergenza o di pericolo (non certo infrequenti, nella pratica del trasporto pubblico), allorché la salita o la discesa devono essere effettuate repentinamente e senza intralcio, nessun ostacolo si frapponga al movimento, talora brusco se non addirittura caotico, dei passeggeri. In caso contrario, la presenza di qualsivoglia ostacolo finirebbe per creare ovvie situazioni di pericolo, soprattutto a carico di soggetti aventi maggiori difficoltà nei movimenti, quali anziani o disabili. Tale esigenza di sicurezza, che allo scrivente Collegio pare elementare, spiega perché l’art. 9.2 della Specifica sopra citata preveda che la larghezza di passaggio di almeno 1.200 mm debba essere “libera”, cioè senza intralcio alcuno. Non basta, cioè, che le porte all’atto dell’apertura garantiscano la distanza minima di 1,2 metri ma occorre altresì la certezza che tale distanza non venga ridotta dalla presenza di ostacoli, anche occasionali, ma comunque cagionati da previsioni progettuali”.
Ciò posto, si rileva che il disciplinare della gara in esame:
– individua all’art. 1, tra i requisiti essenziali dell’offerta tecnica, “3 porte per ciascun lato del veicolo, a doppia anta, uguali, ad azionamento elettrico e con larghezza > 1.200 mm, poste nella sezione di veicolo a piano”;
– stabilisce all’art. 4 che “La fornitura in oggetto dovrà essere eseguita in conformità alle disposizioni indicate nel presente disciplinare e, ove non in contrasto, nei seguenti documenti…”, tra cui figurano le specifiche tecniche tra le quali è contenuta quella qui in rilievo, complessivamente denominate ST ATM;
– richiede, all’art. 8.1.10 uno “studio ergonomico del comparto passeggeri, redatto da uno specialista di ergonomia degli interni che dimostri dettagliatamente la validità del layout del comparto dal punto di vista della agevole transitabilità dei passeggeri all’interno della vettura in presenza di tutti i posti a sedere occupati ed in particolare attraverso i corridoi p.to 9.1 e 9.2 della ST ATM”;
– conclude, nello stesso articolo, che “Non saranno ammesse alla fase successiva di gara le società che abbiano presentato Offerte Tecniche non conformi ai requisiti minimi tecnici richiesti”.
Tutte tali disposizioni depongono, complessivamente, unitariamente e ragionevolmente considerate, per la qualificazione del requisito di cui trattasi come di carattere essenziale.
Del resto, diversamente opinando, laddove cioè, come sostenuto dall’appellante, al requisito non dovesse riconoscersi un carattere “macro-essenziale”, ne deriverebbe la sicura compromissione della prescrizione di cui al punto 9.1.1, primo periodo delle ST, relativa alla misura minima di apertura delle porte (1,2 metri), che pure, come riferisce lo stesso appellante, è stata recepita dall’art. 1 del disciplinare quale requisito essenziale. Infatti, laddove fosse ammessa, come pretende Hi., la possibilità di occupare parzialmente il vestibolo antistante alle porte con gli “strapuntini”, tale prescrizione, ancorchè presidiata dalla massima sanzione possibile, risulterebbe priva di senso, perché destinata a essere annullata o quanto meno grandemente attenuata dall’organizzazione dello spazio a esse immediatamente prospiciente.
Del resto, come rilevato dal primo giudice, “ATM, nei chiarimenti forniti ai partecipanti… “Risposta 15”), ribadiva che sarebbe stato motivo di esclusione il mancato rispetto dei requisiti essenziali di cui all’art. 1 del disciplinare, mentre per “altre indicazioni” di cui alla Specifica tecnica era facoltà dei concorrenti presentare offerte equivalenti ai sensi dell’art. 68 comma 7 del codice dei contratti pubblici”.
Al riguardo non vale di contro obiettare, come insiste Hi., che il requisito di cui trattasi non può avere carattere essenziale in quanto il numero di posti a sedere, compresi gli “strapuntini”, è soggetto a punteggio (art. 8.1.9. del disciplinare), atteso che la specifica in parola tutela uno specifico aspetto dell’offerta tecnica, che è quello della collocazione di tutte le tipologie di sedute previste dal concorrente, indipendentemente dal loro numero, in ragione di esigenze di transitabilità del mezzo e di sicurezza dei passeggeri.
Infine, nulla muta considerando che la stipula dell’accordo quadro cui è finalizzata la gara prevede, tra le clausole risolutive espresse, la mancata rispondenza delle caratteristiche dei veicoli forniti a quanto previsto dall’art. 1 del disciplinare: tale “sbarramento” attiene infatti alla fase esecutiva e quindi presuppone che l’offerta correlata alla fornitura non solo sia risultata la migliore tra quelle formulate, ma che abbia anche superato la fase dell’ammissibilità, sussistendone le relative condizioni.
Risulta così non significativa – trattandosi di un mero fatto irrilevante ai fini della procedura in questione – la circostanza opposta da Hi. secondo cui vi sono in circolazione in Italia e in Europa mezzi pubblici, debitamente autorizzati, con le stesse caratteristiche, quanto al posizionamento degli strapuntini, di quelli proposti nell’offerta tecnica per cui è causa.
8.2. Il primo motivo di appello va pertanto respinto.
9. Con il secondo motivo Hi. ribadisce, in via gradata, che la sua offerta ha rispettato la specifica tecnica in questione, perché la norma UNI 11174 ivi richiamata (che richiama, a sua volta, la precedente norma UNI EN 14752, riportata dalla deducente in lingua inglese), prevede che ciò che resti senza restrizioni è solo il varco di accesso (“doors shall have an unre-stricted passagewidth 800 mm [distanza che le ST ATM e il Disciplinare portano a 1.200 mm] to allow unimpeded access and egress of passengers…”) delle porte del mezzo di trasporto in posizione aperta.
Su tale presupposto l’appellante deduce che la sentenza sarebbe erronea laddove ha ritenuto evidente che per assicurare l’entrata e dal mezzo priva di impedimenti non si potrebbe fare altro che lasciare sgombro il vestibolo e che tale sarebbe stata l’intenzione della norma tecnica richiamata dal punto 9.2 delle ST ATM.
9.1. Al riguardo la Sezione osserva che le argomentazioni svolte dall’appellante mirano a ribadire le tesi già svolte col primo motivo di gravame, stavolta prospettandole sotto il diverso profilo che l’eventuale insopprimibile intendimento della stazione appaltante di lasciare libero anche il vestibolo avrebbe dovuto concretizzarsi nella predeterminazione di un correlato requisito minimo-essenziale.
La doglianza non può essere accolta, riproponendo essa, sia pur rapportandola ad altra fonte, la questione del rapporto tra il requisito essenziale della misura minima di apertura delle porte di cui all’art. 1 del disciplinare e le restrizioni progettuali conseguenti di cui all’art. 9.2 delle ST ATM, che sono state già riconosciute, al paragrafo precedente, partecipi della identica ratio e finalità .
A tanto consegue l’irrilevanza della pretesa dell’appellante a che i due profili di cui necessariamente si compone il requisito dovessero sfociare in autonome previsioni escludenti.
10. Con il terzo motivo di gravame l’appellante afferma, ancora in via gradata, che, pur accedendo all’interpretazione della legge di gara offerta dalla stazione appaltante, ovvero ammettendo la necessità di lasciare libera da ingombro l’area definita dalla proiezione del montante delle porte del vestibolo, l’esclusione sarebbe illegittima in quanto il seggiolino aperto dello “strapuntino” di cui alla sua offerta tecnica non entrerebbe in tale area, perché contenuto nella “spalletta” della porta.
10.1. Anche tale censura è destituita di fondamento.
L’elemento costituito dallo “strapuntino” non assume alcun significato nella vicenda contenziosa in questione se non in considerazione di quella che è la sua unica, assoluta e specifica funzione di costituire una postazione del mezzo pubblico di trasporto destinata a essere occupata dai passeggeri.
Tant’è che, come visto, la lex specialis lo equipara, ai fini dell’attribuzione del punteggio, agli ordinari posti a sedere.
Del resto, le sue notorie caratteristiche fisiche (“a molla”) lo rendono del tutto inidoneo a essere visualizzato nello spazio in modalità aperta senza l’intervento dell’uomo; sicchè del tutto correttamente il primo giudice ha considerato, nel concludere in ordine allo sconfinamento dello “strapuntino” nell’area destinata a rimanere libera, l’ingombro costituito dal passeggero seduto sullo stesso.
Non sono poi persuasive le argomentazioni dell’appellante circa le possibili reazioni del passeggero seduto sullo “strapuntino” al fine di dimostrare la neutralità di tale condizione nell’ipotesi di evacuazione del mezzo di trasporto in caso di emergenza.
Esse investono infatti tematiche che mal si conciliano con la presente sede di scrutinio di legittimità, oltre che risultare, nell’estrema ipotesi considerata dall’appellante, schiettamente immaginifiche (come quando si prospetta la preferibilità dell’ipotesi che, in caso di evacuazione, detto passeggero, laddove colto da malore, resti seduto sul seggiolino, piuttosto che accasciarsi sul pavimento).
Ne deriva l’implausibilità delle ulteriori considerazioni di Hi. finalizzate a rappresentare una personale visione delle soluzioni relative alla questione della sicurezza del mezzo di trasporto pubblico, che risulta del tutto in contrasto, con quella, lineare e di ratio immediatamente percepibile, assunta dalla lex specialis della gara in esame.
10.2. Resta da aggiungere, sempre in relazione alle doglianze contenute nel motivo in esame che:
– correttamente il primo giudice ha ritenuto impraticabile la soluzione prospettata dall’appellante per scongiurare l’esclusione dalla gara, costituita dal ricorso da parte della stazione appaltante al proprio potere prescrittivo, finalizzato alla modifica della sua offerta tecnica in sede di progettazione: le difformità dell’offerta concretanti una forma di aliud pro alio comportanti l’esclusione dalla gara pubblica non sono infatti rimediabili tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809; 14 giugno 2011, n. 3614), condizioni entrambe insussistenti nella fattispecie;
– il primo giudice ben poteva richiamare l’art 68 del Codice dei contratti pubblici, rinvenendosi nelle precitate disposizioni della lex specialis, nei termini sopra descritti, la sufficienza dei parametri cui ancorare il richiesto requisito essenziale.
10.3. Conseguentemente il terzo motivo di appello va respinto.
11. Tutte le osservazioni sin qui svolte conducono a respingere anche l’ultimo mezzo, con cui Hi. sostiene l’illegittimità del punto 9.2 della ST ATM e dell’art. 1 del disciplinare di gara, ritenuti dissimulanti una causa di esclusione indecifrabile, trattandosi di una mera inammissibile – ed infondata – convinzione personale inidonea a fungere da parametro di legittimità del provvedimento impugnato.
12. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere respinto, essendo appena il caso di rilevare che non è meritevole di favorevole considerazione neppure la censura concernente il capo della sentenza che ha condannato Hi. al pagamento delle spese di giudizio di primo grado, che sono state poste a carico della ricorrente, secondo l’ordinario principio della soccombenza, senza che siano ravvisibili caratteri di abnormità della relativa decisione, anche con riferimento all’ammontare della liquidazione (ciò in ragione dell’esito del giudizio, del valore della gara e dell’attività difensiva richiesta e svolta dalle parti resistenti).
13. Le spese di giudizio del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a Euro 10.000,00 (euro diecimila/00) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
Elena Quadri – Consigliere

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