Consiglio di Stato, Sentenza 2 novembre 2020, n. 6750.
Nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, alle particolari esigenze della popolazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione.
Sentenza 2 novembre 2020, n. 6750
Data udienza 17 settembre 2020
Tag – parola chiave: Accesso ai documenti amministrativi – Concorsi pubblici – Documentazione di altri canditati – Ammissibilità – Limiti – Accesso difensivo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9836 del 2019, proposto dalla
Farmacia di Fo. di Ca. Cl. e Ma. Ma. & C. S.n. c., in persona del socio amministratore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Br. Ai., con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L. Fi. Br., in Roma, via (…)
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. An. Be., con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia
nei confronti
Farmacia del Co. di Ma. Lu. & Er. Pa. & C. S.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Al. Va., con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia
Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.) Marche – Area Vasta n. 1, non costituita in giudizio
Ordine Farmacisti della Provincia di Pesaro e Urbino, non costituito in giudizio
Farmacia Va. del dott. Em. Ma., non costituita in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione Prima, n. 479/2019 dell’11 luglio 2019, resa tra le parti e non notificata, con cui, disposta la riunione del ricorso R.G. n. 444/2018, proposto avverso la deliberazione della Giunta Comunale di (omissis) n. 195 del 17 luglio 2018, avente ad oggetto revisione della programmazione territoriale (ex pianta organica) delle farmacie, con il ricorso R.G. n. 567/2018, proposto avverso la deliberazione della Giunta Comunale di (omissis) n. 279 del 2 novembre 2018, avente ad oggetto la conferma della precedente, i due ricorsi riuniti sono stati respinti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti la memoria di costituzione e difensiva e i documenti del Comune di (omissis);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della “Farmacia del Co. di Ma. Lu. & Er. Pa. & C. S.n. c.”;
Visti i documenti e la memoria difensiva della “Farmacia del Co.”;
Preso atto del deposito di memoria di replica da parte della “Farmacia del Co.”;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Pietro De Berardinis e dato atto che nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
L’odierna appellante, “Farmacia di (omissis)”, espone che con deliberazione n. 195 del 17 luglio 2018, adottata su istanza della “Farmacia del Co.” volta ad ottenere la modifica del perimetro del suo comparto al fine di ricomprendervi un edificio in cui intendeva trasferire la sua attività, la Giunta Comunale di (omissis) ha modificato i comparti della vigente programmazione territoriale (ex pianta organica) delle farmacie ubicate nel territorio comunale.
In particolare, l’appellante lamenta che con il suddetto provvedimento la Giunta ha inserito all’interno del comparto 1 (zona di competenza della “Farmacia del Co.”) l’area già ricompresa nel comparto 2 (zona di competenza della “Farmacia di (omissis)”) delimitata da viale (omissis), via (omissis), viale (omissis) e via (omissis). Il provvedimento ha comportato, altresì, l’inserimento all’interno del comparto 2 dell’area, già compresa nel comparto n. 1, delimitata da via (omissis), via (omissis), via (omissis) e piazza (omissis).
La “Farmacia di (omissis)” ha impugnato tale deliberazione innanzi al T.A.R. per le Marche con ricorso R.G. n. 444/2018, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, e deducendo a supporto di esso una pluralità di motivi.
In particolare, con i primi due motivi veniva contestata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. n. 475/1968, per avere il Comune utilizzato il potere organizzativo ivi previsto per soddisfare l’istanza della “Farmacia del Co.” di trasferire la propria sede in una zona non appartenente al suo comparto, ma considerata economicamente più vantaggiosa: il tutto, senza interpellare né l’Azienda Sanitaria, né l’Ordine dei Farmacisti. Con il terzo motivo veniva contestato il difetto di motivazione ex art. 3 della l. n. 241/1990, mentre con il restante veniva lamentato l’eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione e dello sviamento, per non avere la P.A. analizzato le effettive necessità del territorio prima di procedere alla modifica delle piante organiche assegnate alle singole farmacie nel 2014 e per avere, quindi, esercitato il potere attribuitole dalla normativa in esame per scopi diversi da quelli enunciati dal Legislatore.
In pendenza della causa la Giunta Comunale di (omissis) dapprima sospendeva l’efficacia della deliberazione impugnata, quindi con deliberazione n. 279 del 2 novembre 2018 confermava quanto disposto dalla precedente.
Avverso la citata deliberazione n. 279/2018 la “Farmacia di (omissis)” proponeva distinto ricorso (rubricato al n. 567/2018 di R.G.), contestandone la legittimità, anzitutto, in virtù dell’inapplicabilità alla fattispecie della disciplina di cui all’art. 21-nonies, secondo comma, della l. n. 241/1990 in tema di convalida del provvedimento amministrativo.
Venivano contestate, inoltre, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990 sotto il profilo del difetto di motivazione, la violazione dell’art. 2 della L. 475/1968 in relazione agli artt. 3 del d.l. n. 138/2011, 34 del d.l. n. 201/2011 e 1 del d.l. n. 1/2012, quella degli artt. 1, quarto comma, e 2 della l. n. 475/1968, nonché quella dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.; da ultimo, la ricorrente lamentava l’eccesso di potere da cui sarebbe stato affetta la deliberazione impugnata sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione e dello sviamento di potere.
Con sentenza n. 479/2019 dell’11 luglio 2019 il T.A.R. Marche, Sezione I, dopo aver riunito i ricorsi in questione, ha ritenuto di prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalle controparti costituitesi in giudizio (Comune di (omissis) e “Farmacia del Co.”) ed ha disatteso le censure contenute nei ricorsi riuniti, respingendoli entrambi nel merito perché infondati.
Con il ricorso in epigrafe la “Farmacia di (omissis)” ha impugnato l’ora vista sentenza del T.A.R. Marche, chiedendone la riforma e deducendo i seguenti motivi di appello:
1) erroneità della sentenza appellata perché affetta da motivazione apparente ed insufficiente sotto il profilo della lamentata violazione dell’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, perché il Comune non avrebbe dato conto delle ragioni per cui si è discostato dal parere dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale (d’ora in poi: A.S.U.R.);
3) erroneità della sentenza appellata, per non avere essa accolto il motivo del ricorso di primo grado con cui si era lamentato che l’impostazione seguita dal Comune sarebbe stata finalizzata ad escludere che l’attività di una farmacia sia soggetta ai controlli ed ai programmi previsti dall’art. 2 della l. n. 475/1968;
4) erroneità della sentenza di primo grado, per non avere questa accolto il motivo di ricorso volto a far valere i vizi di: violazione dell’art. 1, quarto comma, e dell’art. 2 della l. n. 475/1968, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per sviamento.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), depositando memoria con cui ha concluso per il rigetto dell’appello, in quanto inammissibile ed infondato, ed ha inoltre riproposto le eccezioni ed istanze già sollevate nel giudizio di prime cure, ancorché rimaste espressamente o implicitamente assorbite con la sentenza appellata.
Si è costituita in giudizio, a sua volta, la “Farmacia del Co.”, depositando di seguito memoria con cui, dopo avere riassunto i fatti, ha concluso per la reiezione dell’appello in quanto inammissibile ed infondato, con conferma della sentenza impugnata.
La “Farmacia del Co.” ha, inoltre, depositato memoria di replica.
All’udienza pubblica del 17 settembre 2020, nessuno essendo comparso per le parti (le quali hanno inviato istanza congiunta di passaggio della causa in decisione senza discussione), il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Forma oggetto di impugnazione la sentenza del T.A.R. Marche, I, n. 479/2019 dell’11 luglio 2019, con cui, previa riunione del ricorso proposto dalla farmacia appellante avverso la deliberazione della Giunta Comunale di (omissis) n. 195/2018, di revisione della ex pianta organica delle farmacie site nel territorio comunale, e di quello dalla stessa proposto avverso la deliberazione della Giunta Comunale n. 279/2018, di conferma della precedente, i due ricorsi sono stati respinti.
In dettaglio, la “Farmacia di (omissis)” aveva lamentato, nel giudizio di primo grado, che altra farmacia (la “Farmacia del Co.”) avesse chiesto la revisione della ex pianta organica delle farmacie situate nel Comune, adducendo a motivo la difficoltà di reperire, nel comparto di riferimento, locali adeguati in cui trasferire la sua attività, dato che quelli in cui operava, ad essa concessi in locazione dall’Amministrazione comunale: a) si trovavano in zona nei fine settimana interdetta al traffico (con i conseguenti disagi per l’utenza); b) erano posti in un edificio di valore storico, provvisto di barriere architettoniche e con limiti alla possibilità della sua ristrutturazione tali da non consentire di adeguarlo alle esigenze rinnovate dell’utenza.
Con l’impugnata deliberazione della Giunta n. 195/2018 il Comune accoglieva l’istanza, modificando le zone di competenza delle farmacie e più precisamente inserendo all’interno del comparto n. 1 (di competenza della “Farmacia del Co.”) un’area già compresa nel comparto n. 2 (di competenza della “Farmacia di (omissis)”) e, viceversa, inserendo in quest’ultimo un’area già compresa all’interno del comparto n. 1.
La “Farmacia di (omissis)” ha dedotto dinanzi al T.A.R.: 1a) che la deliberazione impugnata ha richiamato l’art. 2 della l. n. 475/1968 (regolante il procedimento per la revisione delle zone in cui collocare le farmacie), mentre nel caso di specie si sarebbe trattato del trasferimento della “Farmacia del Co.” in un nuovo locale, situato nella zona di spettanza di altra farmacia: ma il trasferimento di una farmacia in locali diversi è disciplinato da un’altra norma e cioè dall’art. 1, quarto comma, della l. n. 475 cit., il quale lo subordina al fatto che la nuova sede si trovi comunque all’interno della zona di spettanza della farmacia che si trasferisce.
La ricorrente ha inoltre dedotto:
2a) che in ogni caso non sarebbe stato rispettato neppure il procedimento di cui all’art. 2 della l. n. 475 cit., non avendo il Comune acquisito i pareri dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.) e dell’Ordine dei Farmacisti competente per territorio;
3a) che l’impugnata deliberazione non conterrebbe alcuna indicazione sulle ragioni che hanno indotto il Comune a revisionare la ex pianta organica delle farmacie, pur in mancanza di mutamenti nella distribuzione della popolazione (i quali, ai sensi del comma 2 dell’art. 2 cit., sono un presupposto di detta revisione);
4a) che il Comune non avrebbe analizzato le effettive necessità del territorio prima di procedere alla modifica della ex pianta organica delle farmacie e che, per tutto quanto si è esposto, nel caso di specie sussisterebbe lo sviamento di potere, avendo l’Amministrazione esercitato il potere attribuitole per finalità diverse da quelle previste dalla legge.
Nelle more del giudizio il Comune di (omissis) sospendeva l’efficacia della deliberazione gravata in attesa di acquisire i pareri dell’A.S.U.R. e dell’Ordine dei Farmacisti, quindi, dopo aver acquisito il parere della prima (mentre l’Ordine è rimasto silente), con deliberazione n. 279/2018 confermava la precedente decisione e dunque la modifica della ex pianta organica delle farmacie.
Avverso tale deliberazione di conferma la “Farmacia di (omissis)” ha proposto ricorso autonomo – poi riunito dal T.A.R. al primo – lamentando che:
1b) la nuova deliberazione non rientrerebbe nello schema normativo dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990;
2b) il Comune non avrebbe esplicitato i motivi per i quali si è discostato dal parere reso nel frattempo dalla A.S.U.R., nonostante questo recasse rilievi critici circa le ragioni sottese alla scelta comunale e circa la funzionalità della modifica introdotta;
3b) il Comune avrebbe sottratto la Farmacia ai controlli ed ai programmi previsti dall’art. 2 della l. n. 475/1968;
4b) il Comune avrebbe eluso la disciplina sui trasferimenti delle farmacie, possibili solo all’interno della zona di spettanza, utilizzando lo strumento della revisione della ex pianta organica senza che vi fossero le condizioni per poterlo fare;
5b) vi sarebbe sviamento di potere, per le ragioni già indicate al motivo 4a) e tanto più che la stessa A.S.U.R. avrebbe suggerito di agganciare la revisione della ex pianta organica all’accertamento della variazione numerica della popolazione e della sua collocazione sul territorio.
Come accennato, il T.A.R., dopo averli riuniti, ha respinto i due ricorsi perché infondati nel merito, superando le eccezioni pregiudiziali (di inammissibilità e di improcedibilità) sollevate dal Comune e dalla farmacia controinteressata.
In particolare, ad avviso dei giudici di prime cure:
– la deliberazione n. 279/2018 sarebbe atto di riesame in autotutela;
– la scelta del Comune di procedere alla revisione della programmazione territoriale delle farmacie non sarebbe viziata sotto il profilo istruttorio e motivazionale, poiché la distribuzione degli esercizi farmaceutici viene migliorata (essendo la nuova sede della “Farmacia del Co.” più agevolmente fruibile dall’utenza e disponendo di locali maggiormente idonei all’organizzazione di nuovi servizi), mentre resta inalterato il rapporto con la popolazione residente nel territorio comunale e si rispetta la distanza di mt. 200 dalla farmacia ricorrente, prima non osservata;
– il Comune non ha sottratto le farmacie ai controlli ed ai programmi previsti dal Legislatore, ma ha bilanciato gli interessi coinvolti, anche alla luce dei principi pro-concorrenziali di matrice comunitaria posti alla base della più recente legislazione nazionale in materia, che consentono di intervenire con maggiore libertà sulle zone già assegnate alle sedi farmaceutiche, anche allo scopo di consentire lo spostamento dei locali di vendita in posizioni commercialmente più favorevoli, purché sia garantita la copertura omogenea del territorio comunale e l’adeguata distribuzione del servizio pure nelle zone scarsamente abitate;
– non vi è stato alcuno sviamento di potere, poiché la decisione della P.A., se ha favorito l’iniziativa economica privata, ha permesso di soddisfare il pubblico interesse ad una migliore erogazione del servizio farmaceutico e ad una sua fruizione più agevole da parte dell’utenza e ciò senza pregiudicare l’equa distribuzione del servizio stesso sull’intero territorio comunale;
– da ultimo, non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 1 della l. n. 475/1968, avendo il Comune di (omissis) esercitato il diverso potere previsto dall’art. 2 della stessa legge.
Nell’appello la “Farmacia di (omissis)” censura le argomentazioni e le conclusioni della sentenza impugnata, lamentando che:
1. A) nel caso di specie non sussisterebbero i presupposti della convalida, quale avrebbe inteso essere la deliberazione della Giunta Comunale n. 279/2018, che ha confermato la precedente deliberazione n. 195/2018;
2. B) la deliberazione n. 279 cit. nulla direbbe sul contenuto del parere della A.S.U.R., né lo riporterebbe in allegato, sebbene il suddetto parere avesse criticato la scelta del Comune di procedere alla revisione della ex pianta organica delle farmacie pur in assenza delle condizioni in grado di giustificarla (una diversa collocazione della popolazione sul territorio comunale, o almeno la sua variazione numerica). Insomma, il Comune non avrebbe tenuto alcuno conto di tale parere, come dimostrerebbero le date (il parere è del 30 ottobre, la deliberazione è del giorno successivo), né avrebbe esposto le ragioni per cui se ne è discostato;
3. C) il Comune di (omissis) avrebbe inteso sottrarre l’attività di farmacia ai controlli e programmi previsti dall’art. 2 della l. n. 475/1968;
4. D) sussisterebbe il vizio di sviamento di potere, nei termini già descritti nel ricorso di primo grado, poiché il Comune avrebbe adottato la revisione della ex pianta organica al solo fine di soddisfare le esigenze della “Farmacia del Co.” di reperire nuovi locali, con elusione della disciplina dell’art. 1, quarto comma, della l. n. 475/1968 in tema di trasferimento dei locali della farmacia. Sussisterebbe, altresì, il vizio di difetto di istruttoria, non avendo il Comune nulla accertato in termini di variazione numerica della popolazione e della sua collocazione geografica.
Il Comune di (omissis), nel costituirsi nel giudizio di appello, ha innanzitutto reiterato l’eccezione di improcedibilità del ricorso R.G. n. 444/2018, stante l’avvenuta sostituzione della deliberazione della Giunta Comunale n. 195/2018, con lo stesso gravata, ad opera della deliberazione n. 279/2018, gravata con il ricorso R.G. n. 567/2018. Quindi, ha eccepito l’intervenuto passaggio in giudicato del capo della sentenza impugnata con cui è stato respinto il motivo di ricorso avente ad oggetto l’omessa acquisizione del parere dell’A.S.U.R. e dell’Ordine dei Farmacisti. Nel merito, ha poi contestato la fondatezza delle censure dell’appellante, sulla base delle seguenti argomentazioni:
– il primo motivo di appello, oltre che inammissibile per difetto di specificità (art. 101 c.p.a.), sarebbe destituito di fondamento, poiché l’impugnata deliberazione n. 279/2018 sarebbe un provvedimento non già di convalida, bensì di conferma in senso proprio della precedente deliberazione, scaturito da un rinnovato esercizio del potere amministrativo, che ha dato luogo ad un procedimento nuovo e ad un provvedimento anch’esso nuovo, pur se di contenuto identico al precedente. Per esso, perciò, sono inconferenti le censure basate sulla violazione dell’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990, che attiene alla disciplina dei requisiti del provvedimento – ben diverso – di convalida, così com’è fuori luogo la censura di integrazione postuma della motivazione. In ogni caso, i requisiti di cui all’art. 21-nonies, comma 2, cit., sarebbero rispettati, avendo la deliberazione n. 279/2018 indicato sia le ragioni della riapertura dell’istruttoria, sia i motivi di interesse pubblico sottesi alla revisione della ex pianta organica delle farmacie site nel territorio comunale (v. infra);
– gli altri motivi di appello sarebbero a loro volta privi di fondamento nel merito, giacché il potere di programmazione territoriale delle farmacie, compresa la loro revisione, sarebbe stato esercitato, nel caso di specie, senza violare i limiti propri dell’ampia sfera di discrezionalità che lo caratterizza e che lo rendono sindacabile solo nelle ipotesi – qui non rinvenibili – della manifesta illogicità od errore nell’acquisizione dei fatti;
– il Comune, infatti, avrebbe esercitato il potere di delimitazione delle zone del territorio comunale di pertinenza delle farmacie (cd. zonizzazione) nel rispetto dei principi pro-concorrenziali comunitari e nazionali, nella prospettiva che le restrizioni e le limitazioni del servizio farmaceutico derivanti dalla programmazione territoriale delle farmacie sono ammesse unicamente se adeguate e proporzionate ai fini pubblici perseguiti (tutela del salute degli utenti). In tale prospettiva, si dovrebbe ritenere che una revisione del perimetro delle sedi farmaceutiche, che consenta il trasferimento dei locali di esercizio ed investimenti migliorativi, sia sempre ammessa (anche ove richiesta dal privato, come nel caso di specie), allorché si riveli idonea ad “assicurare un’equa distribuzione sul territorio”, nel senso di un miglioramento complessivo del servizio farmaceutico sul territorio comunale;
– peraltro, nella fattispecie all’esame le ragioni sottese alla modifica introdotta dall’Amministrazione comunale sarebbero molteplici, poiché il Comune, da un lato, avrebbe appurato la fondatezza delle istanze rappresentate dalla richiedente “Farmacia del Co.”; dall’altro, avrebbe accertato l’esistenza di motivi di pubblico interesse a sostegno della modifica da introdurre, consistenti nel ripristino della distanza (art. 1, quarto comma, della l. n. 475 cit.) di almeno mt. 200 tra le sedi delle farmacie, prima non osservata, e nella maggiore funzionalità rispetto alle esigenze della popolazione derivante dalla nuova ubicazione della “Farmacia del Co.”;
– nel far ciò, l’Amministrazione avrebbe tenuto conto della “situazione storico-ambientale” delle zone assegnate alle farmacie ed avrebbe puntualmente espresso le ragioni per cui si è discostata dal parere dell’A.S.U.R. (che, peraltro, non aveva l’obbligo di allegare alla deliberazione);
– con specifico riferimento al terzo motivo, il Comune non avrebbe inteso sottrarre la revisione della ex pianta organica delle farmacie ai controlli ed ai programmi previsti dall’art. 2 della l. n. 475/1968, ma avrebbe operato un bilanciamento tra l’interesse alla tutela della salute e quello allo svolgimento dell’attività economica, sulla base del principio di proporzionalità, secondo cui la limitazione della libera circolazione del servizio farmaceutico si giustifica solo se e nella misura in cui essa sia atta “ad evitare possibili danni alla salute” (v. art. 1, comma 2, del d.l. n. 1/2012);
– non corrisponderebbe al vero quanto lamentato dall’appellante con il quarto motivo, e cioè che il Comune non avrebbe accertato alcunché in termini di variazione numerica della popolazione e della sua collocazione geografica, poiché la deliberazione n. 279/2018 ha specificato che la modifica dei comparti territoriali delle farmacie, mantenendo inalterato il rapporto con la popolazione residente, genera numerosi benefici, puntualmente elencati dalla deliberazione stessa (v. quanto già detto supra circa le molteplici ragioni addotte dal Comune per la modifica);
– infine, lo spostamento della “Farmacia del Co.” nei nuovi locali sarebbe stato reso necessario dal fatto che la vecchia sede non consentiva lo svolgimento delle nuove funzioni richieste al servizio farmaceutico, ciò che – riverberandosi evidentemente sull’interesse pubblico al miglioramento del servizio farmaceutico – escluderebbe in radice l’ipotizzato sviamento di potere.
Dal canto suo, la controinteressata “Farmacia del Co.”, nel costituirsi in giudizio e depositare una memoria difensiva (seguita da una replica), dopo aver richiamato i principi generali applicabili alla vicenda in esame, ha contestato la fondatezza dei motivi dell’appello. In particolare:
– quanto al primo motivo, la deliberazione n. 279/2018 sarebbe, in realtà, un atto di conferma delle statuizioni della precedente deliberazione, reso all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata valutazione degli interessi pubblici;
– in merito agli altri motivi, anzitutto il Comune di (omissis) avrebbe esaustivamente motivato la decisione di modificare la programmazione territoriale delle farmacie, all’esito della valutazione e ponderazione di una serie di elementi e circostanze, peraltro non contestate dall’appellante neppure in via indiretta. Il parere dell’A.S.U.R. sarebbe stato superato, avendo il Comune ritenuto che la nuova articolazione territoriale fosse maggiormente funzionale alle esigenze della popolazione: ciò, proprio a seguito di quella verifica della “situazione storico-ambientale”, della cui assenza si duole – secondo la controinteressata: ingiustificatamente – la parte appellante;
– il Comune non avrebbe aggirato i controlli di cui all’art. 2 della l. n. 475/1968, ma avrebbe compiuto un bilanciamento tra i diversi interessi coinvolti, valorizzando l’adeguatezza del servizio alla tutela del diritto alla salute della popolazione locale, in ragione di una più equa distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici;
– quanto ai lamentati vizi di difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento, la deliberazione n. 279/2018 conterrebbe tutti i riferimenti motivazionali ed istruttori che hanno giustificato la scelta programmatoria di modificare nel modo suindicato i comparti territoriali delle farmacie, avendo in particolare evidenziato che la nuova sede della “Farmacia del Co.”: a) è più baricentrica rispetto alla parte più densamente abitata del comparto di riferimento; b) ha il vantaggio di una più agevole fruibilità con i mezzi motorizzati; c) è comunque attigua al centro storico. Con la modifica disposta, in conclusione, si sarebbe valorizzato l’interesse pubblico ad una maggiore e più comoda accessibilità al servizio farmaceutico, anche in relazione ai nuovi e rilevanti servizi che gli esercizi farmaceutici sono oggi chiamati ad offrire alla collettività.
La “Farmacia del Co.” ha depositato anche una memoria di replica, peraltro in difformità rispetto alla disciplina di cui all’art. 73 c.p.a., non essendovi stato da parte dell’appellante il deposito di nuovi documenti o nuove memorie in vista dell’udienza pubblica. In ogni caso, detta replica si sostanzia in una mera sintesi delle difese già formulate dalla suddetta controinteressata, senza contenere elementi nuovi.
Così riportate le posizioni delle parti, in via preliminare il Collegio osserva che l’impugnazione della deliberazione n. 195 del 17 luglio 2018 – gravata innanzi al T.A.R. dall’odierna appellante con ricorso R.G. n. 444/2018 – è divenuta improcedibile.
Come si è già visto, infatti, nelle more del giudizio di primo grado, con deliberazione n. 279 del 2 novembre 2018 – a sua volta gravata innanzi al T.A.R. dalla “Farmacia di (omissis)” con ricorso R.G. n. 567/2018, poi riunito al precedente -, la Giunta Comunale di (omissis) ha integralmente sostituito la menzionata deliberazione n. 195/2018, pur mantenendone il contenuto dispositivo: in capo all’appellante, perciò, non residua più alcun interesse, neppure di tipo morale, all’annullamento di quest’ultima.
Ne deriva che va dichiarata l’improcedibilità in parte qua del giudizio, per sopravvenuta carenza di interesse ad una pronuncia giudiziale sull’impugnazione della deliberazione n. 195 cit.: ciò, alla luce del consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di improcedibilità della domanda per sopravvenuta mancanza di interesse implica una situazione di fatto o di diritto nuova, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per il venir meno per il ricorrente dell’utilità della pronuncia del giudice (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742; Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7156 e 28 febbraio 2018, n. 1214; Sez. III, 13 settembre 2019, n. 6164; Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5665).
Passando all’impugnazione della deliberazione n. 279 del 2 novembre 2018, osserva il Collegio che l’appello, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado per aver respinto detta impugnazione, è fondato nei termini e limiti che di seguito si espongono.
È, innanzitutto, infondato il primo motivo di appello, sopra rubricato sub A), con cui la “Farmacia di (omissis)” lamenta che la deliberazione impugnata costituirebbe cattivo esercizio, da parte della P.A., del potere di convalida ex art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990, e che il T.A.R. avrebbe errato nel non riconoscere l’esistenza di tale vizio del provvedimento.
Invero, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, la deliberazione n. 279/2018 cit. non ha natura di provvedimento di convalida della precedente n. 195/2018.
Da un lato, infatti, la predetta deliberazione non richiama in alcuna sua parte l’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990, cioè la norma mediante cui il Legislatore ha positivizzato il potere della P.A. di convalida dei provvedimenti annullabili.
In secondo luogo, il dispositivo della deliberazione in esame parla di conferma – e non di convalida – di quanto stabilito con la precedente n. 195/2018, non essendo perciò ravvisabili, sul piano testuale, i requisiti della convalida (in primis: l’animus convalidandi: C.d.S., Sez. V, 23 agosto 2016, n. 3674, 22 dicembre 2014, n. 6199, e 15 luglio 2013, n. 3809).
Infine, anche sul piano strutturale la deliberazione n. 279/2018 cit. si presenta non come convalida, bensì quale conferma (in senso proprio) della deliberazione n. 195/2018, poiché mantiene lo stesso contenuto dispositivo di quest’ultima all’esito di una nuova istruttoria (con l’acquisizione del parere dell’A.S.U.R.) e di una rinnovata valutazione degli interessi coinvolti (contenuta, in particolare, alle pagg. 6 e 7 del provvedimento).
La circostanza che la deliberazione n. 279/2018 sia stata adottata in sostituzione della precedente, avendone lo stesso contenuto, ma in esito ad una nuova istruttoria e ad una rinnovata ponderazione degli interessi, la fa qualificare come provvedimento di conferma in senso proprio, anziché come atto meramente confermativo (giurisprudenza costante: cfr., tra le più recenti, C.d.S., Sez. VI, 13 luglio 2020, n. 4525; Sez. II, 24 giugno 2020, n. 4054; Sez. IV, 2 gennaio 2019, n. 17; Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7230; Sez. V, 22 giugno 2018, n. 3867).
Per quanto riguarda invece gli altri motivi di appello, più sopra rubricati sub B), C) e D), il Collegio ritiene che siano fondate alcune delle censure con essi dedotte e, precisamente, le censure di difetto di motivazione (violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990), di difetto di istruttoria e di violazione degli artt. 1, quarto comma, e 2 della l. n. 475/1968.
In proposito va premesso che l’art. 1 della l. 2 aprile 1968, n. 475 (“norme concernenti il servizio farmaceutico”), dopo aver stabilito al primo comma che “l’autorizzazione ad aprire una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dell’autorità sanitaria competente per territorio”, aggiunge, al quarto comma, che “chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie”.
Il successivo art. 2, dal canto suo, così recita ai commi 1 e 2:
“1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica”.
Al riguardo la giurisprudenza ha osservato che “nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, alle particolari esigenze della popolazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562; id. 22 novembre 2017, n. 5446; id. 30 maggio 2017, n. 2557; Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1305; Cons. Stato Sez. III, 22-11-2017, n. 5443; Cons. Stato Sez. III, 22-11-2017, n. 5446; Cons. Stato Sez. III, 30-05-2017, n. 2557), non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione di opportunità a quella resa dall’Amministrazione comunale.
Alla realizzazione dell’equa distribuzione concorrono, infatti, plurimi fattori, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti l’area del merito amministrativo (Cons. Stato, Sez. III, 28/2/2018 n. 1254; 20/3/2017 n. 1250)” (C.d.S., Sez. III, 7 ottobre 2019, n. 5617).
Così delimitato il perimetro del sindacato giurisdizionale nella materia in esame, la Sezione ha poi precisato che obiettivo del Legislatore è che la programmazione territoriale e, quindi l’individuazione delle zone dove collocare le farmacie, sia fatta in modo da assicurare l’equa distribuzione di queste sul territorio: in via aggiuntiva il Legislatore introduce, poi, il criterio in base al quale occorre tener altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate (C.d.S., Sez. III, m., 5617/2019, cit., e 4 ottobre 2017, n. 4629). Rispetto al miglioramento dell’accessibilità in generale all’assistenza farmaceutica, si mostra, quindi, recessivo il principio del decentramento delle farmacie, normativamente previsto come uno dei criteri da considerare nell’allocazione delle nuove sedi farmaceutiche (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 22 novembre 2017, n. 5446).
Il Legislatore, richiede, inoltre, che la revisione della ex pianta organica sia effettuata sulla base delle rilevazioni della popolazione residente nel Comune.
Il procedimento di revisione comporta l’acquisizione dei pareri dell’Azienda sanitaria e dell’Ordine dei Farmacisti competente per territorio, i quali, pur non essendo vincolanti e non necessitando di una singola e analitica confutazione da parte del Comune, mantengono comunque una rilevanza sul piano conoscitivo e valutativo, nella misura in cui possano refluire sul giudizio di congruenza contenutistica del provvedimento sul quale sono resi (C.d.S., Sez. III, 28 novembre 2018, n. 6756).
Peraltro, nel caso di specie ad avviso del Collegio un obbligo di motivazione rafforzata discendeva dal carattere puntuale e specifico della revisione, riguardante solo due porzioni ristrette dei comparti territoriali di due farmacie, in analogia ai principi invalsi in materia di pianificazione urbanistica, ma senz’altro estensibili alla vicenda in esame: principi in base ai quali è richiesta una motivazione più puntuale nell’ipotesi di variante specifica allo strumento urbanistico, che interessi aree determinate del P.R.G. (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. II, 4 febbraio 2020, n. 915; Sez, IV, 11 ottobre 2017, n. 4707 e 11 luglio 2001, n. 3868).
Tanto premesso, nella fattispecie per cui è causa mentre l’Ordine, pur interpellato, è rimasto silente, l’A.S.U.R. ha emesso un parere con rilievi assai critici nei confronti della scelta comunale, i quali – ad onta di quanto eccepito dalle appellate – non sono superati dalla deliberazione impugnata.
In particolare, l’A.S.U.R. ha sottolineato che:
1. a) scopo della perimetrazione della zona è di delimitare la libertà di scelta del farmacista, il quale è, in linea di massima, libero di scegliere l’ubicazione del proprio esercizio, purché resti all’interno del perimetro;
2. b) il Comune può revisionare la programmazione anche se la popolazione è costante, sul presupposto di una diversa collocazione della popolazione nelle varie zone del territorio comunale, ad es. in virtù dello sviluppo di nuovi quartieri, ma ciò nel caso in esame non viene esplicitato;
3. c) la collocazione delle farmacie deve favorire l’accessibilità dei residenti in zone isolate ed essere “equa”;
4. d) da parte sua, il farmacista non deve scegliere un’ubicazione con scarsa funzionalità, eccentrica e marginale rispetto alla zona di competenza, a pena – in caso contrario – di non rispettare le esigenze della relativa popolazione;
5. e) nella fattispecie all’esame, tuttavia, la proposta di revisione dipenderebbe solo dall’esigenza della “Farmacia del Co.” di trasferire la farmacia in altri locali, già reperiti, e non sarebbe giustificata da una diversa collocazione della popolazione e neppure dalla sola variazione numerica di questa, con il corollario che la proposta sarebbe affetta da scarsa funzionalità, prospettandosi la nuova ubicazione in zona marginale rispetto all’intera area di competenza del comparto 1 (cioè il comparto della stessa “Farmacia del Co.”).
A fronte di detti rilievi, la deliberazione n. 279/2018 ha replicato che la nuova localizzazione della “Farmacia del Co.”, derivante dalla proposta di revisione, è maggiormente funzionale alle esigenze della popolazione, perché la sua marginalità nell’ambito della zona di competenza è compensata dal fatto che tale collocazione è più baricentrica rispetto alla parte più densamente popolata della zona de qua e dalla maggiore fruibilità con mezzi motorizzati: infatti, i nuovi locali sono in area senza limiti di circolazione e comunque attigua al centro storico, che – aggiunge la deliberazione – continuerà ad essere servito da sedi farmaceutiche immediatamente adiacenti.
Per di più – osserva il provvedimento – la modifica dei comparti territoriali delle due farmacie ha il pregio di incrementare l’omogenea distribuzione degli esercizi farmaceutici sul territorio comunale, poiché consente di rispettare la soglia minima di distanza tra le suddette due farmacia imposta dall’art. 1, quarto comma, della l. n. 475/1968 (mt. 200): mentre, infatti, prima della modifica la distanza tra la “Farmacia di (omissis)” e la “Farmacia del Co.” era di mt. 100, con la disposta revisione e lo spostamento delle sedi, la distanza risulta di mt. 700.
Tuttavia, la deliberazione n. 279/2018 cit. nulla dice sugli elementi che, come sopra esposto, l’art. 2 della l. n. 475/1968 assume a (necessario) presupposto della suddetta revisione e cioè la variazione numerica della popolazione, o almeno – come sottolinea l’A.S.U.R. – una diversa distribuzione della popolazione stessa sul territorio comunale.
L’assenza di riferimenti a tali presupposti normativi non solo integra una carenza dell’iter istruttorio e della motivazione del provvedimento impugnato, ma è altresì sintomatica del dato per cui, in realtà, la revisione è stata disposta principaliter per soddisfare le esigenze della “Farmacia del Co.” di trasferire altrove i propri locali, come pure criticamente annotato dall’A.S.U.R.: con il ché, risulta di fatto aggirata la disciplina di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968 in tema di trasferimento dell’ubicazione della farmacia, lì dove impone che il predetto trasferimento avvenga entro il perimetro della sede di competenza.
Sul punto, perciò, non persuadono le argomentazioni addotte dalla sentenza appellata a supporto della legittimità della scelta del Comune.
Da un lato, non si può condividere la tesi che tale scelta sia stata preceduta dall’esame della situazione storico-ambientale di riferimento, “ampiamente illustrata nella motivazione della deliberazione n. 279 del 2018, anche mediante il richiamo per relationem ad atti istruttori acquisiti nel corso del procedimento”, poiché, per vero, non può ritenersi sufficiente al riguardo il richiamo, da parte della deliberazione n. 279 cit., alla documentazione che il privato (la farmacia richiedente) ha allegato a corredo dell’istanza di trasferimento. Né è dato cogliere un approfondimento istruttorio, da parte degli Uffici comunale, circa la sussistenza dei presupposti, prima ricordati, cui l’art. 2 della l. n. 475/1968 subordina la revisione della ex pianta organica, ancorché puntualmente richiamati dall’A.S.U.R. nel suo parere.
La stessa sentenza appellata, del resto, richiama l’indirizzo giurisprudenziale favorevole a riconoscere nell’attuale assetto normativo, ai provvedimenti di revisione della programmazione territoriale delle farmacie, una maggiore libertà nell’intervenire sulle zone già assegnate alle sedi farmaceutiche, anche al fine di consentire lo spostamento dei locali di vendita in posizioni commercialmente più favorevoli, a condizione, però, – ricordano i giudici di prime cure – che siano garantite “la copertura omogenea dell’intero territorio comunale e l’adeguata distribuzione del servizio farmaceutico anche nelle zone scarsamente abitate”.
Se ne desume che anche il bilanciamento degli interessi, che, secondo il T.A.R., l’Amministrazione avrebbe egregiamente effettuato, si rivela in realtà monco, non essendo stati approfonditi tutti i profili di pubblico interesse che la normativa di riferimento imponeva di verificare.
A ben vedere, neppure l’aumento della distanza tra le due farmacie interessate, sbandierato dalla P.A. quale elemento dimostrativo del perseguimento del pubblico interesse, perché consente di rispettare il limite di mt. 200 previsto dall’art. 1, secondo comma, della l. n. 475 cit., si rivela effettivamente satisfattivo delle esigenze di pubblico interesse che la norma impone di perseguire, tenuto conto del carattere eccentrico e marginale che la nuova ubicazione della “Farmacia del Co.” viene ad avere nei confronti della zona di competenza: di tal ché – come osserva criticamente l’A.S.U.R. – non sono rispettate le esigenze della relativa popolazione.
Sul punto la deliberazione n. 279/2018 replica ai rilievi dell’A.S.U.R. sostenendo che lo spostamento di sede è funzionale a una posizione maggiormente baricentrica della “Farmacia del Co.” rispetto alla sua zona di competenza e ad una sua più agevole fruibilità con i mezzi motorizzati.
Asserisce, poi, che i nuovi locali sono comunque attigui al centro storico, che rimane servito da sedi farmaceutiche immediatamente adiacenti. Quest’ultimo punto, però, lascia assai perplessi perché non si comprende come possa un mutamento di sede, che porta addirittura la farmacia fuori del comparto territoriale ad essa assegnato (tant’è vero che è possibile solo previa modifica di questo), non incidere negativamente sulla fruizione del servizio farmaceutico da parte degli utenti che erano più vicini alla vecchia sede e che si trovano, ora, essi sì in posizione marginale ed eccentrica rispetto alla nuova: la generica rassicurazione che gli stessi sono serviti dalle altre sedi farmaceutiche non può reputarsi al riguardo sufficiente, in difetto di più precise e puntuali indicazioni.
Si rammenta in proposito, che il trasferimento della sede di una farmacia è subordinato alla “idoneità della sede prescelta a soddisfare le esigenze della popolazione residente, secondo i parametri di un’equa distribuzione sul territorio degli esercizi in questione e di accessibilità al servizio, in modo da non lasciare sfornite porzioni del territorio, anche se scarsamente abitate, dalla presenza del locale adibito per legge alla vendita dei prodotti farmaceutici” (cfr. C.d.S., Sez. III, 10 settembre 2018, n. 5312). Invero, la libertà di trasferimento del farmacista, pur laddove limitata all’interno della zona di competenza, non è incondizionata, dovendo il locale indicato per il suddetto trasferimento essere situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona (C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2018, n. 3744).
Quanto, poi, alla fruizione con mezzi motorizzati, si tratta, invero, di problema diverso, qual è quello della disciplina del traffico nel centro abitato, e che, quindi, avrebbe potuto essere affrontato in modo e con strumenti diversi (ad es. modificando in parte qua tale disciplina).
Per quanto detto, non persuade nemmeno la motivazione con cui la sentenza appellata ha respinto la censura della ricorrente incentrata sulla violazione della disciplina stabilita art. 1 della l. n. 475/1968 in materia di trasferimento delle farmacie, per non essere i nuovi locali della “Farmacia del Co.” collocati all’interno del suo (originario) perimetro territoriale.
Obietta, sul punto, il T.A.R. che l’infondatezza della censura riposa sul dato fattuale per il quale il potere esercitato nel caso all’esame dall’Amministrazione non è quello previsto dall’art. 1 della l. n. 475/1968, bensì quello di cui al successivo art. 2, che attiene alla potestà pianificatoria, in cui rientra anche la revisione della programmazione territoriale.
In realtà, che nel caso di specie l’atto impugnato costituisca espressione della potestà pianificatoria non basta a farlo rientrare nello schema dell’art. 2 della l. n. 475/1968, poiché – come ampiamente dimostrato – l’effetto concreto della revisione territoriale approvata consiste nel trasferimento della sede della “Farmacia del Co.”; né del resto il trasferimento di sede di cui al precedente art. 1 si può ritenere atto estraneo alla suddetta potestà.
In realtà, il Comune ha inteso forzare gli schemi normativi di cui agli artt. 1 e 2 della l. n. 475/1968, al fine di conseguire l’obiettivo avuto di mira, cosicché, più che di sviamento, appare corretto parlare di violazione delle ora viste previsioni normative, nessuna delle quali è stata rispettata: non l’art. 2, non essendo stata verificata l’effettiva presenza dei presupposti, a cui la norma de qua subordina (al comma 2), la revisione della programmazione territoriale; e neppure l’art. 1, poiché il trasferimento di sede ivi previsto deve restare nei limiti del comparto territoriale di appartenenza e non esorbitarne, come qui avvenuto, e in ogni caso essere subordinato alla verifica che esso soddisfi le esigenze degli abitanti della zona di competenza (C.d.S., Sez. III, nn. 5312/2018 e 3744/2018, citt.), compresi – è il caso di sottolineare – quelli che, a seguito del trasferimento, verrebbero a trovarsi più lontani dalla nuova sede.
In conclusione, pertanto, l’appello è fondato, nei limiti e per i motivi sopra detti. Conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, va accolta la domanda di annullamento della deliberazione della Giunta Comunale di (omissis) n. 279/2018, proposta dalla farmacia ricorrente con ricorso R.G. n. 567/2018 e, per l’effetto, la predetta deliberazione va annullata.
Rimane impregiudicato l’ulteriore esercizio del potere ad opera dell’Amministrazione comunale, nel rispetto dell’effetto conformativo della presente decisione.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, in virtù della complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, previa declaratoria di improcedibilità del ricorso R.G. n. 444/2018, accoglie il ricorso R.G. n. 567/2018, annullando la deliberazione con questo impugnata (n. 279 del 2 novembre 2018).
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
Pietro De Berardinis – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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