L’ordine di demolizione è atto vincolato

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 28 ottobre 2019, n. 7350.

La massima estrapolata:

L’ordine di demolizione è atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

Sentenza 28 ottobre 2019, n. 7350

Data udienza 24 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9320 del 2016, proposto da
Ni. St. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Ga. Sc., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ga. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Lo., con domicilio eletto presso lo studio Mi. Di Ca. in Roma, via (…);
ed altri non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Terza n. 00691/2016, resa tra le parti, concernente demolizione opere edilizie di trasformazione e riduzione in pristino
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati St. Sc. in dichiarata delega di Ma. Ga. Sc., Gi. Lo..;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza n. 691 del 2016 con cui il Tar Bari aveva respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 4, dael 7 maggio 2015, con cui il Responsabile del V° Settore del Comune di (omissis), aveva ingiunto la riduzione in pristino delle opere con le quali era stato trasformato il locale deposito – garage in palestra, comportante la modificazione della destinazione d’uso, ed era stato altresì inibito lo svolgimento di ogni attività all’interno dei suddetti locali.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante riproponeva i motivi respinti, censurando le argomentazioni svolte dal Tar:
– illogicità e difetto di motivazione relativamente alle contestate violazioni degli artt. 3, 7, 19 e 20 l. 241\1990;
– omessa pronuncia sui motivi concernenti l’inapplicabilità del d.lgs. 81\2008, eccesso di potere rispetto ai requisiti igienico sanitari, violazione del dPR 380\2001.
La parte appellata si costituiva in giudizio e, controdeducendo punto per punto, chiedeva il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 5205\2019 il Collegio disponeva approfondimento istruttorio in ordine agli esiti della procedura di sanatoria pendente.
Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2019 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
In proposito, rispetto alle deduzioni preliminari di parte appellata in termini di presunta inammissibilità dell’appello, è possibile fare applicazione del principio secondo cui, nel processo amministrativo il giudice, per ragioni di economia processuale, può legittimamente rinunciare a definire le eccezioni d’inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso, se lo stesso è nel merito palesemente infondato (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443).
2. In linea di fatto, dall’analisi della documentazione versata in atti, concernente l’istruttoria svolta come confluita nell’ordinanza sanzionatoria impugnata in via principale, emerge come il Comune abbia accertato, rispetto a quanto previsto dalla pianificazione ed assentito dai titoli formatisi in precedenza, che nel piano seminterrato dell’immobile in questione, destinato a garage e deposito, erano state realizzate abusivamente una serie di opere, con chiarezza specificate (realizzazione pavimentazione in parquet, inserimenti sulle pareti di ampi specchi, diversa conformazione delle tramezzature interne, apposizione di insegna luminosa riportante la dicitura della scuola di danza ivi in essere).
Veniva quindi contestati il mutamento di destinazione d’uso con opere ed il contrasto con la licenza di agibilità, da cui conseguiva l’ordine sanzionatorio contestato.
3. Invero, appare pacifico sia che la destinazione giuridicamente autorizzata sia incompatibile con quella in atto; altrettanto pacifica è l’abusività delle opere minori, tanto è vero che, la stessa parte appellante ha presentato una s.c.i.a. in sanatoria in parte qua.
A fronte delle emergenze in fatto, sin qui richiamate, assume rilievo preliminare e dirimente il carattere doveroso dell’attività di vigilanza edilizia, sulla scorta dei consolidati principi a mente dei quali l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della Pubblica amministrazione con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quale l’ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati.
In materia costituisce jus receptum il principio a mente del quale l’ordine di demolizione è atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 17 luglio 2018, n. 4368).
4. Tali principi assumono preminente rilievo anche nel caso di specie, in quanto il provvedimento risulta basato su adeguate istruttoria e motivazione, consistenti nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro illegittimità, in termini di completezza anche superiore rispetto alla prassi; infatti, la peculiarità della fattispecie ha portato gli uffici comunali ad approfondire le illegittimità riscontrate non solo in relazione al carattere urbanistico edilizio quanto altresì alle carenze igienico sanitarie.
4.1 Sul primo versante, a fronte dell’evidente modifica nella destinazione, da garage a palestra e scuola di danza, assume rilievo dirimente il principio a mente del quale il mutamento di destinazione d’uso di un immobile, deve considerarsi urbanisticamente rilevante e, come tale, soggetto di per sé all’ottenimento di un titolo edilizio abilitativo, con la conseguenza che il mutamento non autorizzato che alteri il carico urbanistico, integra una situazione di illiceità a vario titolo (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 novembre 2018, n. 6562).
Nel caso di specie, se la destinazione autorizzata, a garage, è pacificamente diversa da quella effettiva abusivamente realizzata, a palestra, le considerazioni svolte in sede di appello in merito alla consistenza della zona ed alle caratteristiche dell’area riguardano un ordinario percorso procedimentale di previa richiesta di un nuovo titolo, non potendo estendersi ad un’attività abusiva, non meritevole di tutela secondo il vigente ordinamento giuridico nei termini predetti.
Nella presente fattispecie, fra l’altro, il contestato mutamento è avvenuto anche attraverso la realizzazione di opere abusive, tese ad agevolare lo stesso cambio d’uso proprio in considerazione della palese e logica differenza fra un utilizzo a garage rispetto ad uno a palestra.
4.2 In ogni caso, la palese differenza fra le attività consentita ed effettiva rende evidente, come ben evidenziato in sede di adempimento istruttorio (cfr. relazione depositata in data 23 agosto 2019), emerge altresì sul versante igienico sanitario.
In proposito, dalla relazione Asl acquisita in via istruttoria (cfr. relazione 20 aprile 2015, in specie sub pag 3) risultano elementi chiari e specifici, non incisi dalla relazione di parte privata, concernenti, oltre la contrarietà alla destinazione urbanistica, l’assenza dei requisiti minimi igienico sanitari, debitamente ivi indicati,
5. Né il carattere soggettivo dell’associazione ivi operante è in grado di rendere inapplicabili le norme primarie, aventi carattere di superiore interesse pubblico, in tema di conformità urbanistico edilizia nonché, in particolare, di sussistenza dei requisiti igienico sanitari.
5.1 L’opzione ermeneutica invocata da parte appellante non è condivisibile. Piuttosto, proprio l’importanza dell’attività ricreativa nonché il conseguente ruolo delle associazioni a ciò dedicate impongono che le attività sportive si svolgano in locali adeguai sotto tutti i profili, a partire da quelli urbanistico edilizi sino a quelli di carattere igienico, sanitario ed ambientale.
Va quindi ribadito il principio già espresso dalla giurisprudenza più accorta, secondo cui all’Amministrazione va sempre riconosciuto il potere di verificare la compatibilità del mutamento di destinazione d’uso con le disposizioni urbanistiche locali, oltre che con le condizioni di sicurezza, igiene e salubrità . La portata derogatoria dell’art. 32, comma 4, l. n. 383 del 2000 non consente, infatti, di trascurare la valutazione della compatibilità urbanistica e dell’eventuale aggravio del carico urbanistico derivante dal cambio di destinazione d’uso di un immobile nonché, ancor di più, la sussistenza dei requisiti igienico sanitari, frutto di superiori interessi pubblici connessi agli stessi sottesi all’incentivazione delle attività di promozione sociale in essere.
5.2 Peraltro, anche optando per la tesi secondo cui la norma invocata (art. 32 comma 4 cit.) consenta tout court la deroga alla destinazione urbanistica, sia in termini letterali che funzionali la norma stessa non può essere oggetto di estensione analogica oltre la propria portata, che all’evidenza non si estende alla possibile deroga dei requisiti igienico sanitari. Né d’altronde tale interpretazione, contraria alla lettera della norma, sarebbe compatibile con i principi costituzionali, che assicurano carattere fondamentale al diritto alla salute ed alla connessa disciplina attuativa, avente valore di ordine pubblico.
6. Con riferimento alla invocata carenza della comunicazione di avvio del procedimento, se in linea di diritto assume rilievo dirimente la doverosità dell’attività repressiva in materia (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1281), nel caso di specie i sopralluoghi prodromici all’ordinanza impugnata (cfr. ad es. sopralluogo del 27 gennaio 2015) hanno reso pienamente edotta l’odierna parte appellante dell’attività di vigilanza in corso, mettendo in condizione la stessa parte coinvolta di interloquire da subito con le amministrazioni operanti. A quest’ultimo proposito è parimenti noto il principio per cui in sede istruttoria il dia procedimentale rappresenta un’opportunità per il privato che, laddove non intenda sfruttarla pur risultando pienamente a conoscenza del procedimento, non può poi all’evidenza dolersi della eventuale mancanza del formale atto ex art. 7 l. 241 cit..
7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va pertanto respinto. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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