Opzione di avvalimento anche in presenza di requisiti in proprio

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 8 maggio 2019, n. 2988.

La massima estrapolata:

L’opzione di avvalimento anche in presenza di requisiti in proprio non può comportare un vizio tale da far conseguire la esclusione della impresa dalla procedura di gara.

Sentenza 8 maggio 2019, n. 2988

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2995 del 2018, proposto da
Gi. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ar. Ca. in Roma, piazza (…);
contro
Fr. Ve. Gi. St. Spa, non costituita in giudizio;
F.lli Fa. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vi. Mi. e Gi. De Ve. con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vi. Mi. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 68/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della F.lli Fa. Co. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Vagnucci e Petitto, su delega di De Vergottini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società Fr. Ve. Gi. St. Spa indiceva procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di “manutenzione ordinaria ricorrente sgombero neve e trattamenti antighiaccio”, suddiviso in quattordici lotti funzionali, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per il lotto n. 9 (della durata di un anno, rinnovabile per altri due) presentavano offerta la società Gi. S.r.l., classificatasi prima, e la società F.lli Fa. Co. S.r.l., classificatasi seconda.
Avverso l’aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata, la società F.lli Fa. Co. insorgeva con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, con il quale contestava – articolando plurimi motivi di doglianza – il punteggio attribuito dalla Commissione di gara alla propria offerta, relativamente alla voce “Categoria di appartenenza dei mezzi relativamente alle emissioni inquinanti”, laddove – in presenza di un solo autoveicolo, tra i dieci richiesti, classificato Euro 0 – aveva azzerato l’intero punteggio, sull’erroneo assunto che la mancata contemplazione, nella prefigurata tabella di riferimento, dei mezzi Euro 0 andasse acquisita nel valorizzato senso della complessiva impossibilità di riconoscere il punteggio, ispirato a criterio premiale, per il criterio delle “emissioni inquinanti”.
Nella resistenza della controinteressata – la quale articolava ricorso incidentale condizionato, con il quale criticamente evidenziava, a carico della controparte, la sussistenza di una causa di esclusione, correlata alla formalizzazione di vietato avvalimento c.d. improprio (in tesi implausibilmente preordinato a conseguire un punteggio maggiore, anche in presenza di tutti i requisiti per lo svolgimento in proprio del servizio) – il primo giudice, con la sentenza epigrafata,: a) esaminava con priorità il ricorso principale, ritenendolo fondato; b) respingeva il ricorso incidentale, ritenendo non precluso l’avvalimento, anche in caso di autonomo possesso dei requisiti; c) dichiarava l’inefficacia del contratto, disponendo il rivendicato subentro, con modalità integralmente satisfattive.
2.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, la società Gi. s.r.l. impugnava la ridetta statuizione, di cui assumeva la complessiva erroneità, auspicandone l’integrale riforma.
Si costituiva in giudizio, per resistere al gravame, la società F.lli Fabbri s.p.a.
Alla pubblica udienza del 4 ottobre 2018, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva introitata e decisa come da dispositivo n. 5712 del 5 ottobre successivo.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato e merita di essere respinto.
2.- Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta anzitutto l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata sull’assunto che lo stesso avesse implausibilmente inteso contestare le scelte tecnico-discrezionali espresse dalla stazione appaltante in sede determinazione dei criteri di attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta tecnica.
Premesso, invero, che, nella valutazione delle offerte tecniche, la commissione di gara si era scrupolosamente e pedissequamente attenuta alla formula matematica prescelta dalla stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio in relazione al criterio “emissioni inquinanti dei mezzi” (la quale aveva previsto l’attribuzione di massimo 10 punti al concorrente che si fosse impegnato a rendere la prestazione con tutti mezzi Euro 6 ed un punteggio via via decrescente in caso di impiego di mezzi in tutto o in parte Euro 5, Euro 4, Euro 3 o Euro 2, mentre il mezzo Euro 1 non prevedeva l’attribuzione di alcun punteggio e l’impiego di mezzi Euro 0 non era nemmeno contemplata), si sarebbe dovuta ritenere non solo non irragionevole, ma prima ancora non sindacabile la ridetta scelta discrezionale di non considerare i mezzi Euro 0 ai fini del raggiungimento del numero minimo richiesto ai fini della valutazione. E ciò, se non altro in considerazione del fatto che nella categoria Euro 0 rientravano tutti i veicoli a benzina senza catalizzatore e quelli “non ecodiesel”, trattandosi per lo più di mezzi immatricolati prima del 31.12.1992, data a partire dalla quale la quale era diventata obbligatoria l’omologazione alla categoria Euro 1. Del resto, trattandosi di mezzi particolarmente inquinanti, in molte città era fatto per loro divieto di circolazione anche a prescindere da eventuali blocchi ecologici del traffico.
2.1.- Il motivo non è fondato.
Invero, la sentenza impugnata, secondo si dirà, non ha inteso stigmatizzare, in quanto tali, i criteri scolpiti dalla stazione appaltante (nella parte in cui, segnatamente, non prendevano in considerazione, a fini della attribuzione del punteggio, i mezzi Euro 0), ma solo evidenziare che, in mancanza di una prescrizione della lex specialis che espressamente e pregiudizialmente precludesse, in termini di requisiti dell’offerta, l’utilizzazione di siffatti mezzi, l’applicazione della formula matematica e del criterio tabellare non avrebbe potuto risolversi nel complessivo azzeramento del punteggio, ma solo (appunto) nella assegnazione del punteggio 0 ai soli veicoli ritenuti a tal fine non qualificati (e, dunque, non solo ai mezzi Euro 1, ma anche a quelli Euro 0, ancorché neppure contemplati in tabella).
Le doglianze sul punto, fondate o meno che fossero, non avrebbero comunque (e non possono tuttavia) ritenersi, in quanto tali, inammissibili.
2.- Nel merito, le valutazioni espresse dal primo giudice resistono alle formalizzate ragioni di doglianza.
Vale, invero, ribadire come il disciplinare di gara prevedeva, come chiarito, l’assegnazione fino a un massimo di 10 punti, secondo una formula matematica che premiava con il massimo punteggio il concorrente che si impegnava a rendere la prestazione con tutti mezzi Euro 6 e via via a scendere, ove i mezzi impiegati fossero in tutto o in parte Euro 5, Euro 4, Euro 3 o Euro 2.
A partire dai mezzi Euro 1 non vi era attribuzione di alcun punteggio: di fatto, solo fino ai mezzi Euro 2 l’offerta del concorrente era premiata.
Ai fini dell’attribuzione del punteggio in questione, il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti l’utilizzo del modello all’uopo predisposto: sostanzialmente, una tabella dove erano lasciate libere le caselle nelle quali i concorrenti dovevano indicare il numero di mezzi Euro 6, di mezzi Euro 5, di mezzi Euro 4, di mezzi Euro 3, di mezzi Euro 2, di mezzi Euro 1; la casella recante il totale di dieci mezzi era già precompilata.
La società F.lli Fa. Co. S.r.l. ha, in fatto, indicato un mezzo Euro 6, un mezzo Euro 4, sei mezzi Euro 3, un mezzo Euro 2. Applicando la formula matematica stabilita dalla lex specialis di gara, sarebbero, per tal via, spettati 3,5 punti; nondimeno, la Commissione di gara ha ritenuto di assegnare 0 punti, per non essere stato dichiarato che il decimo mezzo era, in via residuale, Euro 0.
Ciò posto, va osservato, in sostanziale adesione ai rilievi del primo giudice:
a) che requisito di partecipazione alla gara era (solo) il possesso di n. 10 autoveicoli (che entrambe le ditte avevano concretamente offerto);
b) che, per contro, la categoria dei mezzi rilevava ai (meri) fini dell’attribuzione di un punteggio parametrato alla attitudine inquinante (nella logica di premiare l’offerta di mezzi meno inquinanti);
c) che, per tal via, è pacifico (e, del resto, incontestato) che l’indicazione di un mezzo Euro 0 non avrebbe potuto ritenersi ragione di esclusione dalla gara, ma solo di mancato riconoscimento del punteggio premiale;
d) che la mancata evidenziazione all’interno della relativa tabella attributiva dei vari punteggi non poteva significare l’automatico azzeramento dell’intero punteggio (anche di quello parametrato ai mezzi più virtuosi), ma solo che alcun punteggio potesse attribuirsi al mezzo meno virtuoso (con ciò, dovendo equipararsi il mezzo Euro 0 a quello Euro 1);
e) che la soluzione è, del resto, l’unica conforme a razionalità e proporzionalità (essendo difficile giustificare, per esempio, l’azzeramento dell’intero punteggio anche, e per esempio, al concorrente che avesse proposto nove mezzi su dieci di categoria Euro 6 e uno solo di categoria Euro 0).
3.- Con il terzo motivo di gravame, l’appellante ripropone il motivo di ricorso incidentale, con il quale aveva contestato l’attribuzione alla F.lli Fabris di 18,833 punti in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui ai punti 2.3 (presenza di impianto di lavaggio), 2.4. (Presenza di officina), 2.1 (Numero e Caratteristiche della/e area/e logistica/che) e 2.2 (Dislocazione della/e area/e logistica/che), per i quali – pur avendo dichiarato il possesso, in proprio, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico – professionale richiesti dal bando, si era fatto ricorso all’avvalimento di quattro ausiliarie, al solo e contestato fine “di ottenere la disponibilità di aree, risorse e mezzi connessi alla valutazione dell’offerta tecnica”.
3,1.- Il motivo non è fondato.
Va, invero, evidenziato come il disciplinare di gara limitava la partecipazione al possesso di determinate capacità che F.lli Fabris s.p.a. possedeva, senza contestazione, in proprio. Con il che il contratto di avvalimento non aveva certamente la funzione di consentire la qualificazione (già garantita dal possesso diretto di tutte le capacità ), ma di comunicare all’amministrazione la tipologia contrattuale prescelta dal concorrente per utilizzare in esecuzione mezzi non di proprietà .
Per tal via, è certo che, se l’amministrazione non avesse accettato l’uso del contratto di avvalimento, la società sarebbe stata comunque ammessa alla procedura (in quanto in possesso di tutti i requisiti minimi richiesti dagli atti di gara) e in fase di esecuzione avrebbe potuto consegnare all’amministrazione un contratto di noleggio a freddo che, in sostituzione del contratto di avvalimento, avrebbe comportato il diritto della Fabris di utilizzare in esecuzione mezzi altrui.
Ne discende che l’opzione di un avvalimento, anche in presenza di requisiti in proprio non può, in ogni caso, comportare un vizio tale da far conseguire la esclusione della impresa dalla procedura di gara.
Sotto questo profilo, la censura – prima ancora che infondata – risulta inammissibile per carenza di interesse, non potendo, in ogni caso, sortire l’auspicato esito estromissivo.
4.- Alla luce delle esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite a favore della F.lli Fa. Co. S.r.l, che quantifica in complessivi Euro 5.000, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore

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