Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 4 novembre 2019, n. 7523.
La massima estrapolata:
L’opera edilizia abusiva va identificata con riferimento all’unitarietà dell’edificio realizzato, o del complesso immobiliare, ove sia stato compiuto dal costruttore in esecuzione di un disegno unitario.
Sentenza 4 novembre 2019, n. 7523
Data udienza 8 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6051 del 2010, proposto dal Comune di Napoli, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. An., elettivamente domiciliato presso lo studio Gr. & As. s.r.l., in Roma al corso (…),
contro
il signor Mo. Ma., rappresentato e difeso dagli avvocati Ad. Vi. ed An. Pa., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Do. Ga. DL. Pi., in Roma, alla via (…),
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, Sezione IV, n. 2623 del 13 maggio 2009, resa inter partes, concernente l’annullamento di un diniego di condono edilizio e conseguente ordine di demolizione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Mariano Moreno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2019 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati Vi. Ch., su delega dell’avvocato Br. Ri., e Fa. Pe. su delega dell’avvocato An. Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 8427 del 2002, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, l’odierno appellato aveva chiesto l’annullamento dei seguenti atti:
a) il provvedimento n. 110 del 9 maggio 2002 del Comune di Napoli di diniego di condono edilizio per le opere abusive realizzate nell’immobile di sua proprietà sito in via (omissis);
b) l’ordine di demolizione n. 1340 dell’11 novembre 2005 (atto impugnato con il ricorso per motivi aggiunti).
2. In particolare, l’appellato esponeva che:
– aveva acquistato l’immobile in via (omissis) nel 1986 dal signor Pa. Te., il quale, nell’atto pubblico di vendita, dichiarava di aver presentato domanda di condono ex lege n. 47 del 1985 per gli abusi da lui stesso commessi;
– divenuto proprietario dell’immobile, all’esito di accertamenti svolti presso l’Ufficio condono edilizio del Comune di Napoli, apprendeva che parte delle opere abusive menzionate nell’atto pubblico di vendita erano state realizzate oltre il termine per usufruire del condono ex lege n. 47/85;
– pertanto, avviava una causa civile dinanzi alla III Sezione del Tribunale Civile di Napoli affinché venisse accertata la responsabilità contrattuale del proprio dante causa;
– successivamente l’appellato, intervenuta la legge n. 724/94 con conseguente postergazione del termine per l’ultimazione delle opere, presentava una prima istanza di condono per abusi realizzati dal proprio dante causa (pratica n. 18275/95) e una seconda per abusi da lui stesso commessi (pratica n. 18278/95);
– in particolare, la prima domanda di condono atteneva alla realizzazione di parte dell’immobile al piano terra e di una cantina al piano seminterrato per una superficie utile di 128,78 mq. ed una superficie non residenziale costituita dalla cantina di 24 mq., mentre la seconda istanza riguardava l’ampliamento di un vano di superficie utile di 22,36 mq, destinato a soggiorno;
– con disposizione dirigenziale n. 110 del 2 maggio 2002, il Comune di Napoli aveva negato la concessione in sanatoria richiesta dall’appellato, dopo aver constatato che, sulla base della relazione comunale del 15 maggio 2001, le opere abusive, oggetto delle istanze n. 18275/95 e n. 18278/95, superavano il limite di 750 mc prescritto dalla legge n. 724/94.
3.L’appellato, quindi, impugnava il sopracitato provvedimento, deducendone l’illegittimità sotto diversi profili ed in particolare:
i) col primo motivo di ricorso, che, ai fini del computo della volumetria, erano stati compresi anche gli abusi per cui era stata presentata domanda di condono ex lege n. 47/85 dal suo dante causa, istanza da intendersi definita per silentium in ragione del decorso del termine di 24 mesi previsto dalla norma, per cui l’amministrazione avrebbe errato nel cumulare gli abusi oggetto delle tre istanze, in quanto, pur incidendo sullo stesso immobile, erano stati realizzati a notevole distanza di tempo e da soggetti diversi;
ii) con il secondo motivo di ricorso, che, come dimostrato dalla perizia di parte, anche a voler considerare cumulabili gli abusi, il limite di cui all’art. 39 della legge n. 724/94 non poteva ritenersi superato, in quanto il responsabile del procedimento avrebbe errato nell’interpretare i grafici, di conseguenza “sviluppando i volumi in maniera approssimativa e non corrispondente nella realtà “;
iii) col terzo motivo, che il provvedimento di diniego impugnato sarebbe illegittimo per carenza di istruttoria e violazione del principio del giusto procedimento, dal momento che l’amministrazione avrebbe mancato di prendere in considerazione la perizia giurata di parte acquisita al protocollo dell’Ufficio del Condono in data 28 gennaio 2002.
3.1. Con motivi aggiunti, depositati nel corso del giudizio di primo grado, l’appellato impugnava anche la disposizione dirigenziale n. 1340 dell’11 novembre 2005, con cui il Comune di Napoli gli aveva ordinato la demolizione di una parte delle opere edilizie eseguite sul manufatto in seguito ai dissesti strutturali verificatisi in occasione dei lavori di ristrutturazione della linea ferroviaria Ci., articolando quanto segue:
iv) l’impugnato ordine di demolizione sarebbe illegittimo, oltre che in via derivata, anche perché non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento, nonché per la sproporzione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria.
4. Costituitasi l’amministrazione comunale al fine di resistere, il Tribunale adì to, Sez. IV, ha così deciso il gravame al suo esame:
– ha accolto il primo motivo di ricorso, dichiarando assorbite le ulteriori doglianze;
– ha quindi, per l’effetto, annullato la disposizione dirigenziale n. 110 del 2 maggio 2002 e, per illegittimità derivata, la disposizione dirigenziale n. 1340 dell’11 novembre 2005;
– ha compensato le spese di lite.
4.1 In particolare, il Tribunale ha ritenuto che, con riguardo agli abusi per cui erano state presentate due distinte istanze di condono dall’odierno appellato, mancava “la contestualità della loro realizzazione necessaria perché possano essere ridotte ad unità ed accorpati come unico illecito ai fini dell’applicazione della norma”, di tal che l’amministrazione avrebbe “arbitrariamente unificato due azioni autonome di due distinti e separati interventi che, ricadenti in contesti cronologici diversi, erano come tali soggetti a trattamenti singoli e differenziati”.
5. Avverso tale pronuncia il Comune di Napoli ha interposto appello, notificato il 22 giugno 2010 e depositato il 5 luglio 2010, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame, che:
– il Tribunale avrebbe errato nel considerare non cumulabili le due richieste di condono presentate dal ricorrente di primo grado;
– il Tribunale non avrebbe considerato che, come da giurisprudenza consolidata, il limite di 750 mc. non può essere strumentalmente aggirato mediante la presentazione di plurime domande da parte di uno stesso soggetto;
– il Tribunale nemmeno avrebbe considerato che le istanze di condono andavano unificate perché incidenti sulla medesima unità immobiliare ed il provvedimento di diniego impugnato è stato adottato in relazione alle sole istanze presentate dal ricorrente, senza alcun riferimento alla pratica n. 1217/85 intestata al suo dante causa.
6. L’appellato, in data 15 febbraio 2011, si è costituito con memoria di controdeduzioni anche al fine di riproporre le doglianze dichiarate assorbite con la decisione di primo grado.
7. In vista della trattazione nel merito del ricorso l’appellante ha presentato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame.
8. In data 3 settembre 2019, l’appellato ha presentato a sua volta memoria al fine di eccepire l’inammissibilità, per violazione dell’art. 104 c.p.a., di quanto argomentato da controparte in ordine inaccoglibilità delle due domande del 1995 per la pendenza di quella del 1985 e reputando la produzione della nota del 18 maggio 2010 di controparte, siccome intervenuta solo nel corso di questo giudizio, in violazione del divieto di nova in appello.
9. Il ricorso, discusso alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2019, è stato introitato in decisione.
10. Va preliminarmente disattesa l’eccezione, sollevata dall’appellato, di violazione del divieto di nova in appello, atteso il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui detto divieto concerne le eccezioni in senso stretto e non le mere difese (cfr. da ultimo sez. IV, 3 luglio 2017, n. 3241) cosicché non può essere considerata eccezione nuova (e quindi inammissibile) la tesi difensiva che ha enfatizzato la inammissibilità di una sanatoria afferente opere realizzate su immobile a sua volta abusivo e non condonabile. Per quanto attiene alla produzione di documento nuovo (nota del 18 maggio 2010), per vero, in considerazione della presentazione dell’appello prima dell’intervento del c.p.a., si riteneva che il divieto di nova probatori nel giudizio di appello, genericamente previsto dall’art. 345 c.p.c. (della cui applicazione anche al processo amministrativo non si dubitava) nel testo previgente alle modifiche apportate dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, si estendesse anche alle prove precostituite, ossia ai documenti e ciò a tutela del contraddittorio e del rispetto del doppio grado di giudizio, principio generale di diritto positivo, seppur sprovvisto di copertura costituzionale. Occorre tuttavia rilevare che la nota anzidetta consiste in una semplice relazione sui fatti di causa ad opera dell’organo dirigenziale del Comune appellante e pertanto è priva di intrinseco valore probatorio sì da incorrere nella contestata violazione processuale.
11. Il Collegio ritiene che l’appello sia fondato e pertanto sia meritevole di accoglimento.
11.1. Giova premettere alla disamina del gravame che l’immobile in questione risulta interessato da tre istanze di condono, delle quali la prima avanzata dall’avente causa dell’appellato (pratica n. 1217/85), e le altre due dallo stesso appellato nomine suo (pratiche n. 18275/95 e n. 18278/85). La prima istanza, risalente al 1985 e pertanto presentata ai sensi della legge n. 47/1985, riguardava, tra gli altri, un corpo di fabbrica ad uso residenziale identificato sui grafici allegati alla pratica come fabbricato “B”, costituito da due appartamenti, dei quali uno divenuto di proprietà dell’appellato con atto del 1986. Questi presentava due distinte domande di condono, questa volta ai sensi della legge n. 724/94, relative ad ampliamenti dell’immobile interessato dalla precedente sanatoria – risultato non condonabile per il superamento del termine previsto dalla disciplina di riferimento per l’ammissibilità a condono (1° ottobre 1983), come da rilievo aerofotogrammetrico S.T.R. FG. 120 – ampliamenti esattamente consistenti in mq. 94,00, comprensivi di una cantina di mq. 40,00 per la prima istanza, e in mq. 27,50, destinato a soggiorno, per la seconda istanza.
Orbene, non può essere condiviso il passaggio logico-argomentativo posto a base dell’impugnata decisione, contestato dall’odierno appellante, che si fonda sull’osservazione che il Comune avrebbe preso in considerazione, col suo provvedimento denegante, gli abusi commessi sia dall’avente causa che dal suo successore inter vivos, risentendo quindi il provvedimento, come denunciato in primo grado, di un approccio diacronico alla vicenda edilizia, incurante del notevole lasso di tempo intercorso tra i due episodi costruttivi. Va, infatti, evidenziato che il quadro di riferimento del diniego impugnato in prime cure involge soltanto le due domande di condono proposte dall’appellato, non potendosi tenere in considerazione i volumi realizzati precedentemente ed oggetto della domanda del 1985 siccome risultata inammissibile per superamento del termine perentorio del 1° ottobre 1986, previsto dalla legge n. 47/1985 per la realizzazione delle opere condonande. Residuava, pertanto, la disamina delle sole due contestuali domande di condono presentate dall’odierno appellato, e pertanto non può non valere il principio, confermato di recente da questo Consiglio di Stato secondo cui “l’opera edilizia abusiva va [da] identificata con riferimento all’unitarietà dell’edificio realizzato (o del complesso immobiliare) ove sia stato compiuto dal costruttore in esecuzione di un disegno unitario” (cfr. Cons. Stato sez. VI, 1° marzo 2019, n. 1434; id., sez. V, 3 marzo 2001, n. 1229). Sulla stessa linea ermeneutica si colloca l’orientamento della Corte di Cassazione penale, secondo cui: “In materia di condono edilizio disciplinato dalla l. 23 dicembre 1994, n. 724, ai fini della individuazione dei limiti stabiliti per la concedibilità della sanatoria, ogni edificio va inteso quale complesso unitario che faccia capo ad unico soggetto legittimato alla proposizione della domanda di condono, con la conseguenza che le eventuali singole istanze presentate in relazione alle singole unità che compongono tale edificio devono riferirsi ad una unica concessione in sanatoria, onde evitare la elusione del limite di 750 mc. attraverso la considerazione delle singole parti in luogo dell’intero complesso” (Cass. pen., sez. III, 24 maggio 2019, n. 36251; id., sez. III, 29 gennaio 2013, n. 11417).
11.2. Circa la effettiva riferibilità dell’impugnato diniego ai soli abusi oggetto delle due istanze presentate dall’appellante, occorre rilevare che tale circostanza è confermata dalla Relazione tecnica istruttoria del 15 maggio 2001 – da cui risulta anche che “il volume scaturito dalla elaborazione grafica prodotta è pari a mc 800,66 compreso l’interrato” con la descrizione dei criteri di calcolo di tale coefficiente – tanto più che lo stesso appellato aveva evidenziato, in sede di ricorso introduttivo della lite, che “inoltrava, per la parte di immobile non coperta dalla domanda di concessione in sanatoria avanzata ai sensi della L. n. 47/85 dal suo dante causa, due distinte istanze di concessione in sanatoria in data 30.3.1995 (prot. nn. 44921 e 44922)” (cfr. pagina 2). La dicitura riportata in calce al provvedimento di diniego (“Il presente diniego è relativo agli abusi, di cui al contenzioso amministrativo n. 253/C/83 intestato al Sig. T. P.”), valorizzata dall’appellato nelle sue articolazioni difensive, verosimilmente allude non al fatto che lo stesso costituisce atto terminale del relativo procedimento, ma soltanto che gli abusi oggetto delle domande dell’appellato si riferiscono al medesimo immobile già oggetto della prima domanda di condono del 1985. Infatti, nell’epigrafe del provvedimento, si indicano quale oggetto dello stesso le sole istanze di condono “n° 18275/95 – 18278/95” ovverosia quelle giustappunto presentate dall’odierno appellato.
11.3 Non può poi non rilevarsi, concordemente con quanto evidenziato da parte appellante, che, ferma la non condonabilità delle opere abusive precedentemente realizzate, quelle di cui alle successive due domande dell’odierno appellato, non risultavano condonabili perché afferenti ad un immobile abusivo, per le ragioni anzidette, non ammissibile alla sanatoria ex lege n. 47/85. L’appellato assume che le opere oggetto dell’istanza del proprio dante causa sarebbero distinguibili in due parti, a seconda che si tratti di opere realizzate prima o dopo il termine del 1° ottobre 1983, così ritenendo che la domanda di condono di cui alla pratica n. 18275/95 riguarderebbe proprio le opere successive al termine di ammissibilità e non anche quelle antecedenti, oggetto di autonoma domanda di condono. Il rilievo, asseritamente suffragato da perizia giurata allegata al medesimo ricorso di prime cure, non convince perché postula l’indebita frammentazione di un intervento da considerarsi invece in termini unitari e comunque alcun riscontro probatorio è fornito con riguardo a tale diversa collocazione temporale di singole parti della medesima unità immobiliare. In realtà, l’art. 39 della legge n. 724 del 1994 non si presta a legittimare richieste separate di condono per un cespite unico nella sua fisicità, fatte salve le sole ipotesi in cui la scissione dell’unico edificio possa farsi derivare dalla coesistenza di distinte e titolate posizioni, cosa che nel caso di specie non si configura essendo l’immobile transitato interamente nella sfera giuridica dell’appellato.
11.4 Né può ritenersi che l’istanza del 1985 sia stata accolta per silentium. Questo Consiglio ha infatti avuto occasione di affermare che, anche in caso di area non sottoposta a vincoli, “In tema di condono edilizio, stante quanto previsto dall’art. 35 della L. 47/1985, deve rilevarsi come solo nel caso in cui la domanda di sanatoria edilizia presentata sia connotata dai requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, può applicarsi la disciplina del silenzio-assenso.” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2018, n. 6899) e che “L’art. 35, commi 1 e 3, l. 28 febbraio 1985, n. 47, nel disciplinare il procedimento per la sanatoria, prevede che la domanda di concessione edilizia sia corredata dalla prova dell’eseguito versamento dell’oblazione e che alla stessa debbano essere allegati i documenti che vengono specificamente indicati; da tale norma emerge come il silenzio assenso si possa formare soltanto in presenza di tutti i presupposti da essa indicati e, in particolare, in presenza di una documentazione completa degli elementi richiesti; il termine di prescrizione può decorrere soltanto nel caso in cui si sia formato un atto tacito di condono. Pertanto, il decorso dei termini fissati dall’art. 35 comma 18, l. 28 febbraio 1985, n. 47 presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria, accompagnata in particolare dall’integrale pagamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio-accoglimento” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2018, n. 753). Anche secondo la Corte di Cassazione penale “il silenzio-assenso sulla domanda di condono non si perfeziona per il solo fatto dell’inutile decorso del termine perentorio a far data dalla presentazione della domanda di sanatoria e del pagamento dell’oblazione, se non sopravviene la risposta dal Comune, occorrendo altresì l’acquisizione della prova della sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi stabiliti della specifiche disposizioni di settore” (cfr. Cass. pen., sez. III, 21 novembre 2018, n. 55374). Alla stregua di quanto sopraesposto, deve concludersi sul punto che dagli atti di causa non emergono elementi sufficienti dai quali si possa dedurre che l’istanza del 1986 sia stata definita in senso favorevole al richiedente per silentium già solo per il fatto che, secondo le risultanze istruttorie acquisite in sede endoprocedimentale e nemmeno contestate dall’appellato, le opere oggetto di condono erano successive al termine di ammissibilità previsto dalla legge n. 47/1985.
12. I motivi dichiarati assorbiti dal Tribunale e riproposti dall’appellato con la memoria del 15 febbraio 2011 sono da reputare tardivi, avuto riguardo al lasso di tempo decorso dal deposito dell’atto d’appello il 5 luglio 2010.
Come da insegnamento di questo Consiglio (sentenza, sez. IV, 21 novembre 2016, n. 4833), nel caso in cui ratione temporis la vicenda contenziosa sia governata dalle disposizioni vigenti prima dell’entrata in vigore del c.p.a., come nella vicenda di causa in cui l’atto d’appello è stato depositato il 5 luglio 2020 e pertanto prima della data (16 settembre 2010) di entrata in vigore del c.p.a., si deve ritenere, in applicazione estensiva dell’art. 346 c.p.c., che, nel processo amministrativo, anche se è consentita la riproposizione dei motivi assorbiti per il tramite di memoria e non di appello incidentale, è necessario che detta memoria sia depositata entro il termine previsto dall’art. 37, r.d. 24 giugno 1924, n. 1054 e ciò a maggior ragione vista l’assenza di diversa previsione nell’art. 346 c.p.c. Detto art. 37, in particolare, prevede che “Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso”. Calato tale principio nella vicenda di causa, il dies a quo va individuato nel 13 giugno 2010 (in considerazione del deposito della sentenza il 13 maggio 2009) di guisa che la presentazione della memoria di controdeduzioni in data 15 febbraio 2011 è da considerare tardiva ai fini della riproposizione delle censure dichiarate assorbite in prime cure.
13. Il conclusione, l’appello in esame è fondato e pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.
14. Le spese del doppio grado di giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate nella misura stabilita in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 6051/2010), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellato alla rifusione, in favore del Comune appellante, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%) se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore
Francesco Frigida – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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