Onere della prova dell’ultimazione entro una certa data

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Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 20 gennaio 2020, n. 454

La massima estrapolata:

L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto.

Sentenza 20 gennaio 2020, n. 454

Data udienza 16 gennaio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8161 del 2018, proposto da
Fr. Fu., rappresentato e difeso dagli avvocati Fe. Pi., Gi. Re., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Br. Sa. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero per i Beni e Le Attività Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per L’Area Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Sovrintendenza Beni Architettonici Paesaggistici Storici Artistici ed Etnoantropologici di Napoli e Provincia non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta n. 03356/2018, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento – previa sospensiva –
– del provvedimento dell’Ufficio Condono del Comune di (omissis) prot. n. 13149 del 26.03.2012, notificato in data 28.03.2012, di diniego definitivo dell’istanza di sanatoria edilizia presentata ai sensi della Legge 47/85 presentata dal sig. Fu. Fr. in data 27.02.1995 e registrata al protocollo generale al n. 6354, n. 350 ex L. 724/94.
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.
Nonché, con motivi aggiunti,
del provvedimento del IV Dipartimento – Servizio antiabusivismo edilizio ed edilizia privata del Comune di (omissis) prot. n. 32199 del 1^ agosto 2012, notificato al ricorrente il 28 agosto 2012, avente d oggetto: “ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi per opere edili eseguite in assenza di titolo abilitante”, con il quale il Dirigente del IV Dipartimento, ing. Al. Do., ingiungeva al sig. Fu. Fr. di procedere, nel termine di giorni novanta decorrenti dalla data dell’ingiunzione, alla demolizione del manufatto ad un livello ad uso garage nonché alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi preesistente.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Ministero per i Beni e Le Attività Culturali e di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per L’Area Metropolitana di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Gi. Re. e dello Stato St. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza n. 3356 del 2018 con cui il Tar Campania ha respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento dell’ufficio condono del Comune di (omissis) prot. n. 13149 del 26.03.2012, di diniego definitivo dell’istanza di sanatoria edilizia, nonché del provvedimento del IV Dipartimento del Comune di (omissis) prot. 32199 del 1.8.2012 di ingiunzione alla demolizione delle opere eseguite in assenza di titolo edilizio.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello: illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, omessa pronuncia sulle istanze istruttorie decisive ai fini della decisione.
Veniva altresì formulata istanza istruttoria per prova testimoniale o per verificazione.
Le amministrazioni appellate si costituivano in giudizio chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso di prime cure ed il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 5559 del 22 novembre 2018 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, stante la necessità di approfondimento nel merito degli elementi di prova (con particolare riferimento alle invocate aerofotogrammetrie) relativi alla presunta risalenza delle opere in contestazione.
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2020 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la legittimità degli atti di diniego di condono, e dei conseguenti atti sanzionatori, dell’abuso edilizio di cui alla narrativa in fatto, con particolare riferimento alla questione concernente la presunta epoca di realizzazione, oggetto di contestazione fra le parti pubbliche e quella privata.
2. In linea di fatto l’immobile, situato a (omissis) alla via (omissis), risulta essere stato oggetto di un ampliamento abusivo (manufatto ad uso garage) in relazione al quale è stata avanzata domanda di condono ex L. 724/1994 (pratica 350 del 27.2.1995).
Il Comune di (omissis) ha respinto la suddetta domanda sulla scorta della seguente motivazione: “ritenuto che ricorrano i motivi per il rigetto della succitata istanza di condono edilizio ex. L. 724/94 pratica 350, 6354 del 27.02.95, a nome di Fu. Fr., in quanto il manufatto risulta realizzato successivamente all’imposizione del vincolo di inedificabilità assoluta, zona (omissis) – Parco Territoriale del P.U.T. dell’area sorrentino amalfitana, introdotto in data 27.6.1987”.
3. Preliminarmente, appare prima facie infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposta dalla difesa comunale.
Infatti, sussiste all’evidenza l’interesse attuale e concreto ad agire avverso i provvedimenti impugnati, in quanto direttamente lesivi della sfera giuridica facente capo al proprietario dell’immobile, autore dell’istanza di sanatoria denegata e posta altresì a fondamento del successivo provvedimento sanzionatorio.
4. Nel merito, sulla scorta di un attento esame delle risultanze documentali in atti (tra cui, a sommarsi alle dichiarazioni sostitutive, anche documentazione attestante che il fabbricato in questione era adibito a residenza della figlia all’anno 1986, come da certificato di residenza), le considerazioni di cui alla sentenza appellata non sono condivisibili e l’appello risulta fondato sotto l’assorbente profilo dedotto quantomeno in termini di difetto di motivazione e della esigenza dell’adeguato approfondimento itsruttorio.
4.1 Il provvedimento appare privo della necessaria motivazione e frutto di carente istruttoria, in quanto, privo di valutazione adeguata degli elementi forniti da parte istante, si limita ad affermare (con formula in prevalenza di stile) che “l’interessato non ha trasmesso al Servizio alcuna documentazione atta a dimostrare la preesistenza del manufatto alla data del 27.06.1987”, data di imposizione del vincolo di inedificabilità assoluta predetto.
4.2 In linea di diritto, secondo il costante insegnamento della sezione, l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 05 marzo 2018 n. 1391).
Tuttavia, questa stessa prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3177, 13 novembre 2018 n. 6360 e 19 ottobre 2018 n. 5988) ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima di una certa data elementi rilevanti (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti che costituiscono circostanze importanti) e, dall’altro, il Comune non analizzi debitamente tali elementi e fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio.
4.3 Sulla scorta di tali linee direttrici la fattispecie in esame appare connotata da elementi diversi rispetto a quanto solo in parte approfondito dal Tar con la sentenza qui appellata.
Dall’analisi della documentazione versata in atti emerge, infatti, come gli atti prodotti da parte odierna appellante abbiano fornito elementi rilevanti che, in combinato disposto con il carente approfondimento comunale, avrebbero imposto un ulteriore approfondimento istruttorio e motivazionale prima di adottare il diniego impugnato e la conseguente sanzione demolitoria.
In dettaglio, emergono i seguenti elementi: la dichiarazione sostitutiva di notorietà, depositata sub doc n. 6 del fascicolo di prime cure; la dichiarazione sostitutiva della figlia; la documentazione attestante la residenza nell’abitazione per cui è causa sin dal maggio 1986, come attestato dallo stesso Comune di (omissis); la più risalente aerofotogrammetria dei luoghi, datata 1990, da cui emerge la esistenza della parte di manufatto in contestazione.
In particolare assumono rilievo preminente la documentazione proveniente dallo stesso Comune e relativa alla residenza sin dal 1986 (quindi anteriormente alla data rilevante ai fini in esame) nonchè l’aerofotogrammetria che, seppur di poco successiva alla data rilevante ai fini di causa, risulta l’unica risalente in zona, rilevante anche in termini indiziari e presuntivi di quanto esistente già da tempo in loco, anche in combinato disposto con la predetta dichiarazione. All’opposto, pur dinanzi agli obblighi di controllo e vigilanza sul territorio, le amministrazioni non hanno fornito alcun elemento in senso contrario rispetto agli elementi indiziari, ma di valenza probatoria univoca, emersi; anzi, il Comune stesso risulta aver attestato la residenza in loco sin dal 1986, nei termini appena richiamati.
4.4 Al riguardo, conformemente ai principi sopra richiamati, la parte privata ha fornito una serie di elementi coerenti in ordine alla risalenza del manufatto ad un’epoca anteriore alla data rilevante invocata (1987).
Rispetto a tali risultanze, non risulta che la p.a. abbia svolto il necessario approfondimento istruttorio e motivazionale, essendosi limitata, per un verso, a formule generiche e sostanzialmente di stile e, per un altro verso, ad una errata lettura ed analisi delle risultanze in atti.
4.5 Sempre in linea generale, rispetto agli elementi rilevanti acquisiti nella presente controversia, vanno svolte le ulteriori considerazioni, sempre sulla scorta della prevalente e condivisa opinione giurisprudenziale: nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell’epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell’Amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell’immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica (Consiglio di Stato sez. IV 09 febbraio 2016 n. 511).
Nel caso di specie la p.a. non ha fornito la necessaria prova, limitandosi a valutare come irrilevanti gli elementi concreti forniti, nei rilevanti termini predetti; e soprattutto non ha svolto alcun autonomo approfondimento istruttorio e di doverosa valutazione degli elementi forniti dalla parte istante.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato e va accolto sotto gli assorbenti profili indicati; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente onere per le amministrazioni di rivalutazione dell’istanza.
Sussistono giusti motivi, a fronte della complessità degli elementi procedimentali ed istruttori in atti, per compensare le spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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