Omissione d’atti d’ufficio, l’interesse sotteso alla richiesta

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Corte di Cassazione, sezione sesta penale, Sentenza 22 ottobre 2018, n. 48081.

La massima estrapolata:

In tema d’omissione d’atti d’ufficio, l’interesse sotteso alla richiesta deve afferire ad una situazione giuridica soggettiva sulla quale il provvedimento, che e’ oggetto della richiesta, produrrebbe effetti diretti, non potendo rilevare il generale interesse al buon andamento della pubblica amministrazione.
L’istanza deve, quindi, caratterizzarsi per serieta’ e specificita’ di formulazione, affinche’ il destinatario possa apprezzare il nesso di strumentalita’ rispetto alla situazione giuridica soggettiva sul cui ambito di tutela in sede giudiziaria l’accoglimento dell’istanza era direttamente destinato ad incidere ed a produrre effetti.
Solo, quindi, in presenza di un interesse, valutato secondo i criteri sopra indicati, puo’ porsi un problema attinente al se l’istanza sia o meno caratterizzata quale idonea premessa per l’integrazione della fattispecie di cui all’articolo 328 c.p., comma 2.
La richiesta scritta di cui all’articolo 328 c.p., comma 2, rilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che ne impediscono la risposta

Sentenza 22 ottobre 2018, n. 48081

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETRUZZELLIS Anna – Presidente

Dott. DE AMICIS Gaetano – Consigliere

Dott. COSTANTINI Anton – Rel. Consigliere

Dott. VIGNA Maria – Consigliere

Dott. SILVESTRI Pietro – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti dalle parti civili (OMISSIS), nato a (OMISSIS) e (OMISSIS), nata ad (OMISSIS) nel procedimento a carico di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 19/06/2017 della Corte d’appello di Firenze;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Costantini Antonio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Aniello Roberto, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
udito l’avv. (OMISSIS), in difesa di (OMISSIS) e (OMISSIS), che chiede l’accoglimento dei ricorsi e deposita conclusioni scritte;
l’avv. (OMISSIS), in difesa di (OMISSIS), si riporta alla memoria depositata e conclude per l’inammissibilita’ dei ricorsi.

RITENUTO IN FATTO

1. (OMISSIS) e (OMISSIS), in proprio e quali esercenti la potesta’ genitoriale sul figlio minore (OMISSIS) ricorrono, ai soli effetti civili, avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze che, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Arezzo a carico di (OMISSIS) – che aveva condannato l’imputato alla pena di mesi due di reclusione, al risarcimento del danno ed alla rifusione delle spese di lite – ha assolto l’imputato, dirigente scolastico del (OMISSIS), perche’ il fatto non sussiste, dal delitto di cui all’articolo 328 c.p., comma 2 per aver omesso di consegnare nei trenta giorni successivi alla richiesta, tutta la documentazione relativa alla posizione scolastica di (OMISSIS) con particolare riferimento alla relazione redatta dalla psicologa (OMISSIS) ((OMISSIS)).
2. I ricorrenti deducono i motivi di seguito indicati.
2.1. Vizi di motivazione ed erronea applicazione dell’articolo 328 c.p., comma 2.
2.1.1. La Corte d’appello, errando in ordine alla ritenuta natura interna della relazione redatta dalla psicologa, ha escluso che la stessa fosse doverosamente ostensibile.
In realta’, anche secondo quanto previsto dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 22 tale documento rappresenterebbe a pieno titolo un atto del procedimento amministrativo, inconferente essendo la circostanza che non fosse stato protocollato e, secondo quanto affermato dai giudici di secondo grado, ritenuto quindi estraneo al procedimento; la relazione era stata effettuata da un funzionario che aveva valutato la condotta di (OMISSIS) all’interno della classe e gli insegnanti avevano caratterizzato la propria condotta anche sulla base di tanto.
2.1.2. Si contesta quanto affermato dalla Corte territoriale in ordine all’insussistente interesse in capo ai genitori di (OMISSIS), valutato quale mero controllo generalizzato sull’azione amministrativa non consentito dalla legge; risulterebbe invece evidente l’interesse alla corretta erogazione del pubblico servizio in favore del figlio minore, alla conoscenza del suo stato di salute, interesse che non viene meno con l’avvenuto cambio d’istituto intervenuto nelle more.
2.1.3. Erroneo sarebbe anche il rilievo secondo cui e’ mancata una diffida rivolta all’amministrazione da cui decorre il termine di trenta giorni entro cui provvedere; e’ la stessa istanza di accesso, per come disciplinata dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 2, comma 6, e articolo 25, comma 4, ad integrare gli estremi della richiesta scritta di cui all’articolo 328 c.p., comma 2, non essendoci spazio per una ulteriore diffida nello schema delineato dal legislatore.
2.2. Vizi cumulativi di motivazione e violazione di legge con riferimento all’elemento soggettivo del delitto di cui all’articolo 328 c.p., comma 2.
Si deduce l’erroneita’ ed illogicita’ di quanto affermato dalla Corte territoriale, secondo cui (OMISSIS) fosse incorso in un errore incolpevole alla luce dell’omessa protocollazione del documento. In realta’, ai fini dell’integrazione della fattispecie contestata, e’ sufficiente l’omessa risposta nei trenta giorni e la consapevolezza di non rispondere.
3. (OMISSIS), tramite il difensore, con atto depositato il 18 giugno 2018, rileva l’inammissibilita’ del ricorso, evidenziando che la relazione della dott.ssa (OMISSIS), psicologa, non e’ una osservazione avente ad oggetto il minore, ma una semplice valutazione del rapporto tra alunni ed insegnanti all’interno della classe, attivita’ tesa ad agevolare il lavoro delle stesse e non costituente un atto amministrativo ostensibile con l’istanza di accesso.
Osserva come nella prima istanza non vi fosse alcun riferimento all’interesse dei genitori, circostanza che fa venir meno l’integrazione dell’omissione ex articolo 328 c.p., comma 2.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ infondato con riferimento al contestato elemento materiale del delitto di cui all’articolo 328 c.p., comma 2, seppure per motivi parzialmente difformi da quelli enunciati dalla Corte di merito, circostanza che assorbe la censura in ordine alla sussistenza del dolo omissivo.
2. Occorre preliminarmente evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte distrettuale, l’atto redatto dalla dott.ssa (OMISSIS), a prescindere dal relativo utilizzo ovvero dalla relativa protocollazione, inserito a pieno titolo nell’ambito della erogazione del servizio scolastico, rappresenta un atto la cui richiesta di accesso, sussistendo l’interesse, deve essere evasa.
In tal senso depone la stessa norma, anche presa in esame dalla Corte territoriale per smentirne la natura di atto la cui ostensione segue la disciplina sull’accesso agli atti ex L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 22, comma 1, lettera d), norma che definisce come “documento amministrativo” “ogni rappresentazione grafica (…) o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita’ di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”; disposto che impone di ritenere che la relazione della psicologa, redatta su incarico del dirigente scolastico, inerente al comportamento degli alunni ed alla loro interrelazione con il corpo docente, sia qualificabile quale “documento amministrativo”.
3. Infondati risultano i motivi indicati sub 2.1.2. e 2.1.3., a mente dei quali sarebbe esistente un interesse giuridicamente tutelato in capo ai genitori del minore ed un conseguente obbligo di risposta.
3.1. La L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 22, comma 1, lettera b) definisce “interessati”, “tutti i soggetti privati (…) che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e’ chiesto l’accesso”, mentre la L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 25, comma 2 richiede che la richiesta degli atti debba essere motivatamente formulata.
L’adempimento di tale richiesta, pur non operando indifferentemente nei confronti di qualunque atto formato e nella disponibilita’ dell’amministrazione, deve sempre essere assicurata ex L. 7 agosto 1990, n. 241, articolo 24, comma 7, nei confronti di chi abbia la necessita’ di curare o difendere i propri interessi giuridici, specie quando abbia ad oggetto dati riservati o sensibili il cui accesso e’ consentito nei limiti strettamente funzionali a tale contrapposta esigenza di tutela (Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, articolo 60, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale).
In conformita’ con la disciplina sul procedimento amministrativo che circoscrive ambito, ampiezza e limiti del diritto di accesso alla documentazione amministrativa, la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di ribadire che, in tema d’omissione d’atti d’ufficio, l’interesse sotteso alla richiesta deve afferire ad una situazione giuridica soggettiva sulla quale il provvedimento, che e’ oggetto della richiesta, produrrebbe effetti diretti, non potendo rilevare il generale interesse al buon andamento della pubblica amministrazione (Sez. 6, n. 14466 del 05/03/2009, Spallino, Rv. 243520; Sez. 6, n. 21735 del 04/02/2008, Vitellaro, Rv. 239934).
L’istanza deve, quindi, caratterizzarsi per serieta’ e specificita’ di formulazione, affinche’ il destinatario possa apprezzare il nesso di strumentalita’ rispetto alla situazione giuridica soggettiva sul cui ambito di tutela in sede giudiziaria l’accoglimento dell’istanza era direttamente destinato ad incidere ed a produrre effetti (da ultimo, v. Sez. 6, n. 41792 del 16/09/2015, Di Cicco, non massimata). 3.2. Solo, quindi, in presenza di un interesse, valutato secondo i criteri sopra indicati, puo’ porsi un problema attinente al se l’istanza sia o meno caratterizzata quale idonea premessa per l’integrazione della fattispecie di cui all’articolo 328 c.p., comma 2.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, la richiesta scritta di cui all’articolo 328 c.p., comma 2, rilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che ne impediscono la risposta (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010, Iorio, Rv. 248531; Sez. 6, n. 10002 del 08/06/2000, Spano’ B, Rv. 218339; Sez. 6, n. 8263 del 17/05/2000, Visco, Rv. 216717).
Cio’ fa ritenere che la richiesta rivolta nei confronti del soggetto istituzionale deve atteggiarsi, seppure senza l’osservanza di particolari formalita’ circa la sua formulazione, comunque come una diffida o intimazione tale da costituire una messa in mora nei confronti della P.A.
Seppure, quindi, non siano necessarie frasi che riproducano pedissequamente la formulazione della legge in termini di “diffida” e “messa in mora”, il contenuto della richiesta deve essere tesa a rappresentare quantomeno la cogenza delle richiesta e la sua necessita’ di un adempimento direttamente ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo e, se nel caso, circa le conseguenze in termini di responsabilita’ (incluse quelle penali) di una mancata risposta nei termini (Sez. 6, n. 10595 del 23/01/2018, Stancampiano, Rv. 272718).
3.3. Cio’ premesso, deve evidenziarsi che, sulla base dell’imputazione, e’ stato contestato a (OMISSIS) di aver omesso di fornire una risposta alla diffida del legale presentata in data (OMISSIS), tanto che l’integrazione del reato sarebbe intervenuta, sulla base della accusa prevista nell’imputazione, in data (OMISSIS), allo scadere dei trenta giorni di tempo entro i quali il dirigente scolastico avrebbe dovuto fornire una risposta.
Cio’ nonostante il Tribunale aveva precisato che l’integrazione sarebbe avvenuta gia’ al momento della prima richiesta del (OMISSIS), dopo che i ricorrenti ebbero a ricevere il nulla osta per il trasferimento del figlio ad altra scuola. La richiesta era rivolta al Rettore del Convitto, subentrato ad altro funzionario, ed aveva ad oggetto la documentazione integrale che si affermava non essere stata fornita a seguito della precedente istanza.
A tale richiesta non era seguita nessuna risposta, finche’, in data (OMISSIS), veniva riformulata ulteriore istanza in cui – testualmente – si affermava di voler “evitare inutili contenziosi”, richiedendo copia integrale degli atti con particolare riferimento alla relazione della psicologa dott.ssa (OMISSIS); il Rettore (OMISSIS), entro i trenta giorni ((OMISSIS)) rispondeva escludendo che vi fossero ulteriori atti protocollati e – conseguentemente – che questi fossero ostensibili.
3.4. Sulla base di quanto sopra riportato risulta come siano plurimi i profili che impediscono di intravedere che la condotta del (OMISSIS) possa integrare il delitto di cui all’articolo 328 c.p., comma 2.
3.5. Deve innanzitutto rilevarsi che nel momento in cui sono state presentate le istanze, sia quella in data (OMISSIS), sia quella del (OMISSIS), i ricorrenti avevano gia’ ricevuto il “nulla osta” al fine di effettuare l’iscrizione del figlio presso altro istituto, evenienza che, anche sulla base della circostanza che la relazione di cui si discorre era nella disponibilita’ della zia dell’allievo, in uno con l’omessa enunciazione nella istanza di quale fosse l’interesse diretto, concreto ed attuale da coltivare, fa ritenere che corretta risulti la motivazione, logica e completa al riguardo, della sentenza impugnata che ha valutato essere quella dei ricorrenti una richiesta eccentrica rispetto a qualsivoglia ipotizzabile tutela e, quindi, carente di un interesse giuridicamente protetto alla ostensione degli atti, neppure esplicitato come richiesto dalla disciplina sopra richiamata.
A fronte dell’ormai intervenuta iscrizione del minore ad altro istituto, il dedotto diritto di conoscere il risultato della osservazione, anche al fine di tutelarne la salute con la conoscenza di quanto emerso dall’osservazione della psicologa, circostanza rilevata esclusivamente in questa sede e non fatta presente in sede di istanza, risulta evenienza estranea alla finalita’ della procedura.
L’interesse del ricorrente rispetto all’atto deve essere sempre valutato con riferimento al procedimento cui afferisce e non e’ possibile attribuire ad ipotetiche utilita’ comunque conseguibili, rilevanza giuridica estranea ai fini del procedimento (v. Sez. 6, n. 18033 del 13/03/2001, Gremmo L, Rv. 219176 in ordine alla omessa tutela degli interessi di mero fatto).
3.6. L’atto del (OMISSIS), inviato a soggetto – persona fisica differente da quello oggetto della precedente richiesta, oltre a non contenere alcuna esplicitazione dell’interesse, non risulta neppure contenere una diffida con i caratteri cui sopra e’ cenno quanto a comprensione della cogenza della richiesta; tanto a prescindere dalla differente cronologica rilevanza che il Tribunale, pervenuto a condanna, ha inteso assegnare alla condotta antecedente (omessa risposta entro i 30 giorni rispetto all’istanza del (OMISSIS), evenienza diversa da quanto contenuto nell’imputazione che fa indiretto riferimento alla omessa risposta quanto a diffida del (OMISSIS)), evenienza non indifferente al fine di determinare l’integrazione del delitto di omissione di atti di ufficio ex articolo 328 c.p., comma 2, in cui sono fondamentali sia il momento in cui risulta intervenuta la diffida sia il decorso del termine dei trenta giorni entro cui rispondere oltre alla sua volontaria omissione.
Che non fosse stata presentata una diffida, oltre ad emergere da quanto evidenziato in sentenza, viene ammesso implicitamente degli stessi ricorrenti che, infatti, non contraddicono tale circostanza, quanto, piu’ limitatamente, che la stessa fosse necessaria.
Ritenere non necessaria la diffida sulla base della rilevata esistenza in capo all’interessato della tutela giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento, implica una confusione tra il piano dell’accordata tutela amministrativa in favore del soggetto che intende accedere agli atti dell’amministrazione, rispetto alla sussistenza dell’elemento oggettivo del delitto in questione, per l’integrare il quale e’ invece necessario che l’istanza sia provvista di diffida e messa in mora il cui contenuto deve avere caratteristiche tali potersi ritenere immediatamente e chiaramente percepibile, come emergente dai costanti principi a cui questa Corte rinvia ed enunciati sub 3.2).
3.6. Deve poi rilevarsi che, con specifico riferimento alla richiesta, questa si’ contenente una specifica diffida ad adempiere, del (OMISSIS), e fermo restando l’assenza di concreto interesse a conseguire tale atto, non risulta neppure integrata l’omissione oggetto di specifica contestazione.
(OMISSIS), infatti, in data successiva, ma entro i trenta giorni dalla ricezione della istanza, ha espressamente risposto alla stessa, affermando di non poter comunque provvedere a rilasciare atti di cui non vi fosse stata regolare protocollazione.
La risposta del Rettore, quindi, ha dato conto del motivo per cui non ha ritenuto di dover consegnare atti ritenuti nulli e irrilevanti. Pur essendo tale risposta non corrispondente alle attese dell’istante e, per quanto sopra detto in ordine alla natura di atto astrattamente ostensibile della relazione, errata, tanto non integra il delitto di cui all’articolo 328 c.p., comma 2 che punisce l’omissione nella risposta e non il merito della stessa che riceve dall’ordinamento differente tutela.
4. Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali, secondo quanto previsto dall’articolo 616 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Avv. Renato D’Isa