Offerta economica priva di firma digitale

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Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 19 marzo 2020, n. 1963.

La massima estrapolata:

L’offerta economica priva di firma digitale ma in regola con la marcatura temporale deve essere considerata «ragionevolmente ancorché erroneamente, firmata digitalmente» mediante uno strumento e un procedimento che persegue gli obiettivi sostanziali della firma digitale.

Sentenza 19 marzo 2020, n. 1963

Data udienza 13 febbraio 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6619 del 2019, proposto da
Sm. & Ne. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ca., Ro. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Ca. in Milano, via (…);
contro
Co. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Ats Sardegna – Azienda Tutela Salute, Assl Nuoro, Ats Sardegna – Azienda Tutela Salute, Assl Nuoro non costituiti in giudizio;
nei confronti
B Br. Mi. S.p.A. ed altri non costituiti in giudizio;
Se. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. De. Es., Ri. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ri. Vi. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Prima n. 00593/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Co. It. S.r.l. e di Se. S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Mö ln. He. Ca. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fr. Pa. Fr. su delega degli avvocati Gi. Ca. e Ro. Va., Al. Ce., Gi. Tu. e Da. Pa. su delega dell’avvocato Ri. Vi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La società Sm. & Ne. S.r.l, propone appello avverso la sentenza n. 593/2019con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, ha accolto il ricorso proposto da Co. It. S.r.l., disponendo l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dai lotti nn. (omissis) nonché del successivo provvedimento di aggiudicazione dei lotti in questione.
2 – L’appellante riferisce che con bando di gara pubblicato in data 23.01.2018, la stazione appaltante ATS Sardegna – ASSL Nuoro indiceva la procedura aperta, in unione d’acquisto tra l’ATS Sardegna, le AA.OO.UU. e l’A.O. Br. Re. Sa., per l’affidamento della fornitura di “Medicazioni Speciali – CND M04”. La procedura veniva gestita, ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 50/2016, con sistemi telematici, individuando, quale Gestore del Sistema, la ditta Ne. S.r.l.. All’esito delle valutazioni delle offerte, la stazione appaltante, con provvedimento, PG/2019/89582 del 20.3.2019, comunicava all’Operatore Co. It. S.r.l. l’esclusione dalla gara in quanto “il file dell’offerta economica, caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara, è stato marcato temporalmente ma non è stato firmato digitalmente”.
3 – Con ricorso notificato in data 22.3.2019, Co. impugnava il suindicato provvedimento di esclusione avanti al TAR per la Sardegna, Cagliari, e l’odierna appellante si costituiva in giudizio, seguita dalle altre contro interessate Se. S.p.A., Mö ln. He. Ca. S.p.A. e dalla resistente ATS Sardegna – Azienda Tutela Salute.
Avendo nelle more la stazione appaltante proceduto con l’aggiudicazione, in data 19.04.2019 la ricorrente notificava motivi aggiunti per l’annullamento della determinazione dirigenziale di ATS Sardegna n. 3037 del 11.04.2019.
4 – Il TAR accoglieva il ricorso proposto da Co. ritenendo, in sintesi, che la mancanza della firma digitale sull’offerta non avesse originato una incertezza sulla provenienza e immodificabilità dell’atto, considerato che l’upload dei documenti era avvenuto previa registrazione e creazione di un account abilitato all’accesso al portale telematico gestito da Ne..
5 – Sm. e Ne. S.r.l. proponeva appello, ritenendo che la sentenza si ponesse in contrasto con la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale l’offerta priva di sottoscrizione deve essere sanzionata con l’esclusione -per incertezza assoluta sulla provenienza- ogniqualvolta lo preveda il disciplinare di gara (“causa normativa”), oppure quando sia stato violato il disposto dell’art. 83 del Codice degli Appalti (“causa amministrativa”), posto che, come riconosciuto dalla stessa sentenza, era proprio la lex specialis a sanzionare la mancanza di sottoscrizione dell’offerta economica con l’esclusione, ricorrendo dunque la causa normativa di esclusione (Cons. Stato, Ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21).
Secondo la medesima appellante, sussisteva del pari la causa amministrativa in presenza di una irregolarità essenziale e non sanabile della documentazione che non consentiva l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (art. 83 cit.), non potendo il difetto di sottoscrizione essere sanato dalla presentazione dell’offerta mediante la piattaforma Ne., che valeva esclusivamente ai fini dell’ammissibilità dell’offerta e non ai fini dell’accertamento della provenienza del documento caricato e della sua immodificabilità .
6 – Con l’appello venivano, in particolare, dedotti i seguenti motivi:
6.1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 88 c.p.a. difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità, omessa comparazione degli interessi pubblici sottesi.
In particolare, secondo la motivazione fornita dal TAR con la decisione appellata, “la sottoscrizione dell’offerta è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento”. Pertanto secondo il giudice di primo grado “le domande di partecipazione o le offerte, prive di sottoscrizione, devono normalmente essere considerate inammissibili e devono normalmente essere escluse dalla procedura di gara”, ma, in alcuni casi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, ha ritenuto comunque ammissibili le offerte prive di sottoscrizione “quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881)”.
Dunque, concludeva il giudice di primo grado che l’offerta sarebbe nella specie ammissibile proprio perché, seppure privo di sottoscrizione digitale, il file contenente l’offerta essa sarebbe comunque riconducibile con certezza ad un operatore economico “per il solo fatto di essere stato caricato, tramite upload, previa registrazione al portale telematico gestito da Ne. e previo accesso – a mezzo di inserimento di password personale – alla pagina riservata della società “.
Secondo l’appellante, peraltro, il predetto ragionamento seguito dal Giudice di prime cure sarebbe stato viziato sotto plurimi profili:
6.1.1 – omessa e/o errata valutazione dell’esistenza di un protocollo digitale automatico di sicurezza incentrato sull’esistenza della firma elettronica, come codificato dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici utilizzati dalla Piattaforma Ne., in quanto la mancanza di firma sul documento presentato digitalmente nell’ambito di una gara elettronica non comportava esclusivamente un problema di paternità dell’atto in senso tradizionale, come avviene in caso di documento cartaceo, ma interrompeva la stessa sequenza automatica di validazione degli atti propria della selezione telematica. Quindi la firma digitale dell’offerta, lungi dall’essere una inutile superfetazione di attività, rappresentava il cardine essenziale attorno al quale dovevano avere luogo le operazioni automatiche di validazione e secretazione dei file elettronici, tramite l’impiego di specifiche chiavi di crittografazione e algoritmi;
6.1.2 – Mancanza di un requisito di esistenza giuridica del documento, avendo il TAR trascurato di considerare la reale portata della firma digitale nel processo telematico di selezione e non avendo alcun valore ricognitivo, circa il contenuto dell’offerta e circa il rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, il fatto che la presentazione dell’offerta mediante upload fosse stata effettuata tramite un account accreditato ad operare nella piattaforma, dal momento che l’accreditamento atteneva esclusivamente al tema della possibilità di presentazione di una offerta ma non aveva affatto sostanziale equivalenza ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dalla ricorrente e della relativa inviolabilità /integrità, della firma digitale;
6.2 – violazione e falsa applicazione dell’art. 88, c.p.a., difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità, omessa comparazione degli interessi pubblici sottesi, per la parte in cui la sentenza aveva ritenuto di fare applicazione del principio giurisprudenziale di cui alla sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 4881/2016, secondo il quale l’inammissibilità di offerte prive di sottoscrizione è esclusa “quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico”.
Tale precedente sarebbe stato peraltro del tutto inconferente nella fattispecie in esame, riguardando un caso nel quale l’offerta economica era regolarmente firmata dall’Operatore mentre era stata riscontrata una mera irregolarità nella firma di un progettista negli elaborati progettuali. Al contrario, in applicazione dei principi richiamati nell’Adunanza Plenaria del 2012, n. 21 l’appello dovrebbe essere accolto dal momento che la presentazione di una offerta economica priva di qualsivoglia sottoscrizione comportava certamente la doppia violazione normativa e amministrativa;
6.3 – riproposizione dei motivi dedotti in primo grado. Stante l’effetto devolutivo, con l’appello venivano altresì riproposte integralmente le memorie difensive depositate in primo grado, anche con riferimento alla Determinazione ANAC n. 1 dell’8.02.2015, circa la sanabilità della carenza della sottoscrizione dell’offerta qualora l’offerta sia riconducibile al concorrente in modo da escluderne l’incertezza assoluta circa la provenienza, posto che “in alcun modo pare possibile appurare che la dichiarazione contenuta nell’offerta economica sia riconducibile al legale rappresentante della Co. né la mera produzione della fotocopia della carta di identità può fungere da elemento probante a tal riguardo”;
6.4 – contrasto con la consolidata giurisprudenza amministrativa: resta fermo, aggiungeva l’appellante, che l’interpretazione di ANAC non è condivisa dalla giurisprudenza amministrativa che, al contrario, ritiene che la mancata sottoscrizione infici irrimediabilmente la validità ` e la ricevibilità ` dell’offerta.
6.5 – infondatezza del ricorso laddove Co. affermava che la pec ricevuta da parte di Ne. non aveva segnalato alcuna anomalia, fermo restando che il sistema non era tenuto a verificare il contenuto dell’offerta e, dunque, la sottoscrizione della stessa. In particolare, Co. deduceva che il Gestore informatico aveva inviato una comunicazione con la quale affermava di aver salvato a sistema l’offerta con il seguente nome “20190219105828520_schema OffertaRound 1 Co. It. Srl.xls.tds” ma proprio la denominazione indicata dal Gestore, osservava l’appellante, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di avvedersi dell’errore. Dalla schermata del sito si evinceva infatti che le comunicazioni che giungono dal sistema devono riportare una desinenza che caratterizza la sottoscrizione digitale del file, invece assente nella e-mail trasmessa alla ricorrente di primo grado;
6.6 – erronea considerazione della funzione assolta dalla firma digitale nella gara telematica.
7 – Mö ln. He. Ca. SRL si costituiva in giudizio, in primo grado così come in appello, per chiedere anch’essa l’integrale riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR per la Sardegna, Sez. I, 1.7.2109 n. 5939, con la quale era stato accolto il ricorso integrato da motivi aggiunti proposto in primo grado da Co. It. Srl., avendo partecipato alla gara in modalità telematica relativamente ai lotti numero 37, 38, 66 e 68 ed avendo già sottoscritto il contratto relativamente ai lotti aggiudicati. Mö ln. He. Ca. SRL proponeva a sua volta appello incidentale, ritenendo l’impugnata sentenza radicalmente erronea.
8 – Con l’appello incidentale, premesso che la controversia non ha per oggetto la riconducibilità o meno dell’offerta economica non sottoscritta a un determinato soggetto bensì il quesito se la mancata sottoscrizione dell’offerta economica (poco importa se analogica o digitale) renda o meno inesistente l’offerta medesima, si affermava che la risposta non poteva che essere affermativa, essendo l’offerta economica priva della sottoscrizione tamquam non esset. Venivano quindi dedotti i motivi di appello incidentale di seguito sintetizzati.
8.1 – Si contestava in primo luogo l’errore del TAR, che aveva accolto il ricorso proposto da Co. Srl ritenendo che fosse possibile ricondurre e imputare l’offerta economica alla medesima, nonostante l’offerta economica fosse pacificamente priva di sottoscrizione digitale, come tale giuridicamente irrilevante e inammissibile per difetto strutturale, non essendo gli elementi valorizzati dal Giudice di prime cure (iscrizione al portale telematico e accesso alla pagina) minimamente idonei a surrogare la mancata apposizione della firma digitale. Infatti, secondo l’appellante incidentale:
– l’iscrizione e l’accesso al portale si manifestano in un momento antecedente e non necessariamente legato al singolo procedimento di gara, trattandosi di una condizione necessaria per poter presentare le singole offerte nei singoli procedimenti di gara e nulla più ;
– l’iscrizione, pur munita di adeguata documentazione, e l’accesso al portale si limitano a manifestare la volontà del concorrente di partecipare alla procedura di gara, ma non possono certo valere quale manifestazione d’impegno contrattuale di Co. Srl;
– le firme digitali e i documenti caricati sul portale ai fini dell’iscrizione sono distinti dall’offerta economica, che ha una sua autonomia e rilevanza;
– al portale può avere accesso qualunque dipendente della società concorrente.
8.2 – In sintesi, quindi l’assenza di firma digitale, da equipararsi all’assenza della firma autografa, avrebbe portato con sé la conseguenza che l’atto che ne è privo doveva considerarsi inesistente e, come tale, radicalmente inidoneo a dare certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e, soprattutto, dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto (citando CdS, V, 21.6.2017 n. 3042, e TAR Campania, Napoli, III, 6.11.2018 n. 6447);
8.3 – L’erroneità della soluzione adottata dal Giudice di prime cure sarebbe stata evidente equivalendo, nel parallelismo con una procedura cartacea, all’ammissione di un’offerta economica
priva di firma autografa solo perché inserita in una busta timbrata dal concorrente, eventualità categoricamente esclusa dalla giurisprudenza (CdS, V, 25.1.2011 n. 528; TAR Lazio, Roma, III quater, 9.11.2016 n. 11092).
8.4 – Veniva citata, al riguardo, una recente decisione secondo cui “… la mancata apposizione sul documento informatico costituente l’offerta economica della firma digitale, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale solo quanto a data e ora della relativa formazione, ma non anche a proposito della relativa provenienza ed integrità . In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione…” (TAR Lazio, Roma, III quater, 2.7.2019 n. 8605). Non contrasterebbe con tale tesi neppure la diversa decisione richiamata dal TAR (CdS, V, 21.11.2016 n. 4881), essendo la fattispecie concreta di quel precedente, si affermava, radicalmente diversa, contemplando solo la mancata sottoscrizione di alcuni elaborati tecnici.
8.5 – Del resto, proseguiva l’appellante incidentale, ove si ritenesse che la semplice registrazione al portale telematico consentisse di dare certezza all’univoca provenienza, paternità e volontà in capo al concorrente, si svuoterebbe di contenuto la funzione propria della firma digitale, ritenuta invece essenziale nelle gare telematiche, insieme alla marcatura temporale, dalla giurisprudenza (CdS, III, 3.10.2016 n. 4050).
8.6 – con il secondo motivo di appello incidentale venivano poi dedotte la erronea applicazione di legge (art. 58 d.lgs. 18.4.2016 n. 50 e art. 7 disciplinare telematico), l’omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, la violazione dei principi di semplificazione ed efficacia delle procedure, buon andamento e par condicio tra i concorrenti, in quanto il disciplinare telematico di gara, pacificamente lex specialis, comminava espressamente l’esclusione in ipotesi di mancata sottoscrizione digitale, ed il Giudice di prime cure aveva quindi inammissibilmente disapplicato la lex specialis e le specifiche clausole di esclusione dalla stessa previste.
8.7 – Le conclusioni del TAR secondo l’appellante incidentale destavano perplessità anche in quanto idonee a determinare un’illegittima asimmetria competitiva rispetto ai concorrenti in regola con le prescrizioni del disciplinare telematico ed a sanare, senza alcuna ragione logica o giuridica, la violazione delle medesime prescrizioni, in contrasto con lo scopo di snellire le procedure di affidamento dei contratti pubblici sgravando la stazione appaltante di tutta una serie di incombenti di controllo formale imposti in precedenza dall’uso della carta, risolvendosi in una inaccettabile violazione delle norme del codice dell’amministrazione digitale e dei principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, perseguiti dal legislatore con l’introduzione delle procedure digitali e telematiche, nonché con il generale principio di autoresponsabilità dei concorrenti.
8.8 – Con il terzo motivo di appello incidentale veniva, poi, dedotta la erronea applicazione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. 16.4.2016 n. 50) unitamente alla contraddittorietà della motivazione, precludendo tale disposizione la sanatoria ed il soccorso istruttorio di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica.
9 – La ricorrente vittoriosa in primo grado si costituiva a propria volta in giudizio, argomentando ampiamente la fondatezza delle ragioni da lei dedotte ed accolte dal TAR con l’appellata sentenza, di cui veniva quindi chiesta la conferma.
La sentenza di primo grado era infatti ritenuta del tutto corretta e condivisibile, in quanto, pur in mancanza della firma digitale, data la peculiare procedura di gara su piattaforma digitale e l’elevato standard qualitativo caratterizzante la stessa, gestita da Ne. per conto di ATS Sardegna anche mediante l’obbligatoria apposizione della marcatura temporale sul relativo file, comunque non sussisteva alcun dubbio in ordine alla inviolabilità, integrità e, soprattutto, provenienza dell’offerta economica presentata in gara da Co. It. S.r.l. Del resto, la stazione appaltante avrebbe ben potuto applicare al riguardo il soccorso istruttorio.
Pertanto la difesa della contro interessata, richiamata la vasta giurisprudenza amministrativa che riconduce la verifica della validità della sottoscrizione alla sua idoneità funzionale ad individuare univocamente la volontà dell’autore nella fattispecie considerata(Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Cons. St., sez. V, 03.05.2016, n. 1687), recentemente condivisa -come sopra ricordato- dall’ANAC (Delibera n. 420 del 15 maggio 2019), confutava analiticamente tutte le singole censure sopra sintetizzate, allegando una dettagliata memoria tecnica di parte e concludendo per la piena validità dell’offerta economica presentata, e comunque per la illegittimità del mancato soccorso istruttorio ove ritenuto necessario, posto che ogni operazione compiuta risultava essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di incertezze circa la paternità degli atti e senza la possibilità di alterazioni o violazioni delle offerte presentate (citando fra le altre la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017, n. 5388).
10 – Tutte le parti argomentavano ulteriormente le proprie difese e contro deducevano dialetticamente le difese altrui mediante lo scambio di ulteriori memorie.
11 – Se. S.P.A. a propria volta con propria memoria evidenziava che il lotto n. 151 a lei assegnato era completamente estraneo alle vicende oggetto del presente giudizio di appello, e chiedeva pertanto di essere estromessa dal giudizio.
12 – Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.
13 – Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:
a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;
b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;
c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. Fr. Ca., che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. Ca., qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;
d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. Ca. (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;
e) comunque, la formale sottoscrizione digitale dell’offerta economica mancava, così come dedotto nell’appello, nell’appello incidentale e nelle memorie allegate agli atti del giudizio, atti che richiamano la clausola di gara che prevedeva tale adempimento a pena di esclusione;
f) peraltro, secondo la odierna contro interessata, che in primo grado aveva impugnato la clausola prescrittiva ove necessario ai fini di consentire la richiesta regolarizzazione, è stata proprio quella clausola a generare l’errore scusabile. Tale argomentazione appare condivisibile al Collegio, ed infatti:
f1) la clausola di gara prevedeva l’esclusione delle offerte “non firmate digitalmente e/o non munite di marca temporale” ma poi chiariva che la firma digitale non poteva comunque bastare e che la provenienza da soggetto non accreditato e la mancanza della marcatura avrebbero in ogni caso comportato l’esclusione, senza nulla invece aggiungere quanto alla firma digitale, e si concludeva affermando che ogni violazione delle prescrizioni avrebbe comportato “l’automatica esclusione”;
f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico: “conferma che in data 19/02/2019 e ora 10:58:28 è stato caricato a sistema il seguente file di offerta di dimensione 110304 byte, salvato a sistema con il seguente nome: 20190219105828520_schema OffertaRound1Co.It.Srl.xls”, senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio;
i) nelle memorie difensive la stazione appaltante e le appellanti deducono che l’impresa avrebbe dovuto accorgersi dell’errore in quanto il file sopraindicato non aveva l’estensione “.tsd”. Al contrario, ad avviso del Collegio, la circostanza che il sistema informatico della stazione appaltante a seguito della presentazione dell’offerta non conforme abbia generato un file diverso da quello previsto attesta che lo stesso sistema era, in realtà, in grado di trovare ed evidenziare in automatico la difformità o l’errore, in cui poteva essere plausibilmente incorso un imprenditore privato certamente meno preparato della società informatica di gestione del sistema a comprendere il significato di un file con estenzione “xls.tsd” invece che “xls”; il concorrente, che si era premurato di presentare la domanda con congruo anticipo rispetto al momento di chiusura del timing di gara e ove correttamente informato, avrebbe potuto facilmente e rapidamente rimediare all’errore regolarizzando una offerta che comunque era univocamente a lui riconducibile.
14 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, l’appello e l’appello incidentale devono essere respinti, previa estromissione dal giudizio di Se. SpA, in quanto la sentenza del giudice di primo grado che ha consentito la regolarizzazione dell’offerta economica della odierna contro interessata risulta immune dalle censure dedotte e deve essere confermata. Tuttavia, la complessità e parziale novità delle questioni dedotte giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Respinge inoltre l’appello incidentale come in epigrafe proposto.
Estromette dal giudizio l’interveniente Se. S.p.a.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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