Nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero

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Consiglio di Stato, Sentenza|20 agosto 2021| n. 5974.

In presenza dii nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero, esistenti o comunque conosciuti dall’Amministrazione al momento della notifica del provvedimento di diniego del rinnovo permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, e soprattutto in virtù del notevole tempo trascorso tra la domanda ed il provvedimento, in applicazione della norma di cui all’art. 5, comma 5 del d.lgs. n. 286 del 1998 rendono giustificato il riesame della situazione fattuale da parte dell’Autorità adita in sede gerarchica, al fine di prendere in esame i fatti sopravvenuti suscettibili di incidere sulla valutazione della capacità reddituale dell’istante e, quindi, sulla verifica della sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza di rinnovo (in terminis, Cons. St., 1 giugno 20020 n. 4307).

Sentenza|20 agosto 2021| n. 5974. Nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero

Data udienza 10 giugno 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Stranieri – Accesso al lavoro – Procedura di emersione – Pericolosità sociale – Giudizio – Condanna penale – Valutazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10070 del 2020, proposto da-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, Questura di Napoli, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Raffaello Sestini e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In presenza dii nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero,

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante riferisce di essere presente in Italia da -OMISSIS- con permesso di soggiorno regolare, a seguito di procedura di emersione di cui al D.lgs. del 16 luglio 2012 n. 109, rinnovato per due volte per motivi di lavoro autonomo, l’ultimo dei quali con scadenza -OMISSIS-.
2 – Con pratica -OMISSIS-, l’interessato richiedeva un ulteriore rinnovo del permesso, presso la Questura di Napoli, sempre per motivi di lavoro autonomo, in quanto titolare di -OMISSIS-.
3 – A seguito di sollecito dell’appellante con missiva -OMISSIS-, in data -OMISSIS- veniva notificato a-OMISSIS- il decreto di rigetto dell’istanza di soggiorno, motivato sull’assunto:
3.1 – dell’esistenza di una condanna -OMISSIS-, emessa dal Tribunale -OMISSIS- con sentenza divenuta irrevocabile il -OMISSIS-, per i reati previsti e puniti dagli artt. 474 e 648 c.p.,
3.2 – dell’asserita inesistenza di capacità reddituale derivante dall’espletamento dell’attività -OMISSIS-;
3.3 – dell’irreperibilità all’indirizzo comunicato.
4 – L’interessato impugnava il provvedimento del Questore innanzi al Tar per la Campania – Napoli, deducendo la sussistenza dei vizi di violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 5 e dell’art. 22, comma 11 D.Lgs. n. 286/98. Il TAR respingeva però il ricorso.
5 – Tale pronuncia veniva ritenuta erronea ed ingiusta e veniva pertanto impugnata davanti al Consiglio di Stato che, in sede cautelare, con ordinanza del -OMISSIS- accoglieva la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante “considerato che ai fini della presente fase cautelare sembra assumere rilievo dirimente, avuto anche riguardo alla non concordanza delle deduzioni delle parti quanto al reddito, alla residenza ed al procedimento di riabilitazione, la mancata considerazione della dedotta omessa comunicazione del preavviso di rigetto al fine di suscitare la partecipazione dell’interessato (…) ferma restando la possibilità dell’Amministrazione di procedere al riesame”.
6 -Con l’appello vengono dedotti i seguenti motivi:
6.1 – error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis Legge n. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies della Legge n. 241/90.
6.1.1 – Il TAR con il provvedimento impugnato avrebbe erroneamente ritenuto che: “La doglianza relativa alla mancata comunicazione del cd. “preavviso di rigetto” è inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata in ragione della accertata irreperibiltà del ricorrente nell’indirizzo in allora corrispondente al luogo di residenza del ricorrente, non essendo stata rappresentata alcuna lesione di natura sostanziale alle prerogative del ricorrente riveniente dalla asserita omissione procedimentale ‘addebitatà al Questore, stante la natura ostativa del contegno delittuoso irrevocabilmente ascritto al ricorrente con sentenza passata in giudicato”.

 

In presenza dii nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero,

6.1.2 – Al contrario, l’appellante deduce che non poteva essere considerato irreperibile, avendo il medesimo dimostrato in giudizio il contrario, attraverso compiute deduzioni e produzioni documentali. Di contro la dichiarazione di irreperibilità formulata dalla Questura non risultava in giudizio suffragata da alcuna valida prova, per lo meno nel periodo di emanazione del provvedimento di rigetto e, ancor meno, in quello precedente ove si sarebbe dovuto notificare l’avvio del procedimento ex art. 10bis L. 241/90 (c.d. preavviso di rigetto).
6.1.3 – Non condivisibile sarebbe anche l’ulteriore assunto contenuto nella gravata sentenza circa l’inammissibilità della censura di omissione del preavviso per carenza di interesse. Infatti, l’interessato avrebbe potuto dimostrare la sua capacità reddituale, comunque contestata, la sua situazione alloggiativa ma soprattutto l’esistenza dei presupposti per il rilascio del richiesto permesso anche in presenza dei contestati reati, anche alla luce della procedura riabilitativa in corso.
6.1.4 – Infine, nella relazione del Questore trasmessa all’Avvocatura di Stato si legge alla pag. 1 e succ.: “Lo scrivente Ufficio ha correttamente implementato il contraddittorio procedimentale, trasmettendo il preavviso di rigetto al comm.to di P.S. di -OMISSIS- territorialmente deputata alla notifica dell’atto endoprocedimentale, ma gli accessi in situ eseguiti dalle Forze di Polizia hanno disvelato l’irreperibilità del ricorrente.” Nel giudizio di primo grado, dunque, è la stessa Amministrazione a postulare la necessità del preavviso la cui omissione viene giustificata solo sulla base della presunta irreperibilità dell’istante;
6.2 – error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 286/1998, violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del D.lgs 286/1998, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.lgs n. 286/1998.
6.2.1 – Il provvedimento del TAR sarebbe illegittimo anche nella parte in cui statuisce che: “E, invero, siccome risulta dal preambolo del gravato provvedimento, l’Autorità, nella formulazione del giudizio di pericolosità sociale di cui è menzione all’art. 5, commi 5 e 5-bis, d.lgs. 286/98, ha tenuto in debita considerazione la natura e la effettiva latitudine delle condotte addebitate al ricorrente. Le condotte criminose de quibus sono, invero, normativamente connotate da un peculiare grado di disvalore, siccome si inferisce dal chiaro disposto:
– dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. 286/98, che annovera il reato per cui è stato condannato il ricorrente tra le fattispecie ex se ostative all’ingresso nel territorio nazionale, precludendo il rilascio del permesso di soggiorno in favore di chiunque in caso di condanna, con sentenza irrevocabile “per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II, della legge 22 aprile 1941, n. 633,relativi alla tutela del diritto di autore, e degli articoli 473 e 474 del codice penale”;
– dell’art. 26, comma 7-bis, del d.lgs. 286/98, rientrando nei reati per i quali la irrevocabile condanna è idonea a fondare il normativo giudizio di pericolosità sociale, con la praesumptio iuris et de iure che naturaliter discende da ogni forma di valutazione legale tipica, legittimante la adozione necessitata del provvedimento di revoca del permesso”.
Di qui secondo il TAR la logicità e la ragionevolezza delle valutazioni operate dalla resistente Amministrazione, “tenuto conto della concreta gravità, oggettiva e soggettiva, di una condotta integrante in ogni caso una ipotesi delittuosa espressamente ricondotta dalle norme nel novero di quelle implicanti una sorta di presunzione di pericolosità sociale del trasgressore (CdS, III, 30 agosto 2019,n. 4237; Id., id., 24 giugno 2016 n. 2818) salvo circostanze eccettuative, come ad esempio vincoli e legami di natura familiare, la cui esistenza nella fattispecie non è stato peraltro neanche allegata da parte ricorrente”.
6.2.2 – Tali assunti non sarebbero peraltro condivisibili avendo la giurisprudenza amministrativa chiarito che: “l’automatismo ostativo che, pur formalmente corretto sul piano letterale, in realtà non si accorda, soprattutto alla luce dei più recenti orientamenti del giudice delle leggi, con i principi costituzionali vigenti in materia di immigrazione e, in particolare, con quello secondo cui “le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit (Corte cost., n. 172/2012)” (Sentenza Consiglio di Stato n. 1637 del 7 aprile 2014 e sentenza Consiglio di Stato n. 4385 del 20 ottobre 2016).
6.2.3 – Secondo l’appellante, dunque, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado, la Questura non poteva giustificare il rigetto della richiesta dell’appellante sulla semplice esistenza di una condanna penale -OMISSIS-, ma avrebbe dovuto considerare l’assenza di pericolosità sociale, anche alla luce della durata del soggiorno, dell’integrazione raggiunta, nonché dello scarso allarme sociale dei reati ascritti oltre la circostanza che la condanna fosse assai risalente nel tempo.

 

In presenza dii nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero,

6.2.4 – Rileverebbe altresì la circostanza che risultava, ancor prima della notifica del diniego, la presentazione di una istanza di riabilitazione la cui udienza -OMISSIS- non si è ancora tenuta a causa dell’emergenza sanitaria in atti, e non certo per volontà dell’appellante, così come l’ulteriore circostanza che il ricorrente avesse redditi sufficienti ed una adeguata sistemazione alloggiativa.
6.2.5 – Viene infine richiamato l’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione i nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero, quantomeno se esistenti e formalmente rappresentati o comunque conosciuti dall’Amministrazione medesima al momento dell’adozione del provvedimento (TAR Lombardia, I, 6marzo 2020, n. 453; TAR Lombardia, I, 24 dicembre 2019, n. 2745). Infatti, il G.A. avrebbe dovuto fare diversa applicazione della norma di cui all’art. 5, comma 5 del D.Lgs. n. 286/98 ritenendo rilevanti anche i fatti sopravvenuti all’emanazione del provvedimento, sia perché già conosciuti dall’amministrazione prima della notifica dello stesso, attraverso l’istanza propulsiva -OMISSIS- e sia, soprattutto in virtù del notevole tempo trascorso tra la domanda ed il provvedimento, secondo il recentissimo insegnamento del Supremo Consiglio per cui: “Deve tuttavia ritenersi, in senso contrario, che proprio il notevole lasso temporale intercorso tra l’adozione (-OMISSIS-) e la notifica del provvedimento di diniego (-OMISSIS-) avrebbe giustificato il riesame della situazione fattuale da parte dell’Autorità adita in sede gerarchica, al fine di prendere in esame i fatti sopravvenuti suscettibili di incidere sulla valutazione della capacità reddituale dell’appellante e, quindi, sulla verifica della sussistenza dei presupposti per l’accoglimento dell’istanza di rinnovo. (Consiglio di Stato sentenza n. 4307 del 01.06.2020).
7 – L’appello è fondato.
A giudizio del Collegio assume rilievo dirimente la dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90.
7.1 – La pretesa irreperibilità del ricorrente all’indirizzo dichiarato di residenza, addotta dall’Amministrazione a motivo della mancata comunicazione, risulta infatti smentita dall’ampia documentazione versata agli atti di causa dall’appellante.
7.2 – Non è condivisibile la tesi del TAR circa l’inammissibilità della doglianza per carenza di interesse.
7.3 – Infatti, la parte istante avrebbe dovuto essere messa in grado di sviluppare in sede procedimentale le proprie argomentazioni, comprese quelle riguardanti l’efficacia ostativa dei precedenti penali riscontrati.
7.4 -La comunicazione di avvio del procedimento avrebbe consentito all’interessato di parteciparvi e di far valere ragioni che avrebbero potuto indurre l’Amministrazione a ritenere la sussistenza di ragioni idonee a consentire il rilascio del richiesto rinnovo del titolo di soggiorno.
8 – L’appello deve essere pertanto accolto, con il conseguente annullamento del diniego impugnato in primo grado e con il correlato obbligo di riesame della domanda di rinnovo del titolo, nei sensi di cui in motivazione.
9 – Sussistono, infine, giustificati motivi, correlati alla novità in fatto delle questioni, per compensare fra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, annulla il provvedimento impugnato in primo grado.
Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Così deciso nella camera di consiglio telematica del giorno 10 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere, Estensore

 

 

In presenza dii nuovi e sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero,

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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