Nell’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica

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Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 16 giugno 2020, n. 11639.

La massima estrapolata:

Nell’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, ai sensi degli artt. 20 e segg. della l. n. 584 del 1977, ad una riunione di imprese cd. orizzontale, ossia senza parti dell’opera assegnate a determinate imprese, poiché tutte quelle riunite, in difetto di specifiche indicazioni nell’offerta e nel contratto, hanno il diritto e l’obbligo di eseguire l’appalto per quote uguali, non sono validi accordi di ripartizione interna diversa da quella riscontrabile nell’offerta e nel contratto.

Ordinanza 16 giugno 2020, n. 11639

Data udienza 19 novembre 2019

Tag – parola chiave: Opere pubbliche (appalto di) – Esecuzione dell’opera (finanziamenti) – In genere aggiudicazione ad una riunione di imprese orizzontale – Esecuzione dell’appalto – Onere gravante per quote uguali su tutte le imprese – Affidamento dell’esecuzione ad una sola impresa – Nullità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente

Dott. MELONI Marina – Consigliere

Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere

Dott. PARISE Clotilde – rel. Consigliere

Dott. MARULLI Marco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 11820/2015 proposto da:
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
Fallimento (OMISSIS) Srl;
– intimato –
avverso la sentenza n. 167/2014 della CORTE D’APPELLO di SALERNO, depositata il 12/03/2014;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 19/11/2019 dal Cons. Dott. PARISE CLOTILDE.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 870/2011 il Tribunale di Vallo della Lucania accoglieva parzialmente la domanda proposta dal curatore fallimentare della (OMISSIS) S.r.l. nei confronti del (OMISSIS) e condannava il Consorzio al pagamento della somma di Euro 4.250,12, oltre interessi legali dal 19.2.2001, a titolo di interessi di mora per il ritardato pagamento dell’ottavo e del nono SAL delle opere di cui ai contratto di appalto del 23.4.1985, stipulato tra detto Consorzio e l’ATI (OMISSIS), composta dalla capogruppo (OMISSIS) s.p.a. e dalla mandante (OMISSIS) s.a.s., trasformata in (OMISSIS) s.r.l. e successivamente dichiarata fallita dal Tribunale di Nocera Inferiore con sentenza n. 68/1997. Il Tribunale di Vallo della Lucania, pronunciando sulla domanda proposta in riassunzione dalla curatela del Fallimento (OMISSIS) all’esito della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore con cui era stata dichiarata la nullita’ del decreto ingiuntivo emesso dal medesimo Tribunale per incompetenza territoriale ed avente ad oggetto la condanna del Consorzio al pagamento in favore del Fallimento della somma di Euro 42.826,27, pari al 97% degli interessi da ritardato pagamento dell’ottavo e non SAL dell’appalto, riconosceva la debenza del minor importo di Euro4.250,12, ritenendo prescritti gli ulteriori crediti vantati dalla Curatela. Il Tribunale, inoltre, dichiarava inammissibili, perche’ nuove, le domande di pagamento della rivalutazione o del maggior danno da svalutazione monetaria, di risarcimento del danno e di ingiustificato arricchimento proposte dalla curatela attrice per la prima volta nella comparsa di riassunzione, ponendo le spese processuali a carico del Consorzio nella misura di un quarto e compensandole per il resto.
2. Con sentenza n. 167/2014 depositata in data 12 marzo 2014 la Corte d’appello di Salerno ha accolto per quanto di ragione l’appello proposto dal Fallimento della (OMISSIS) s.r.l. avverso la citata sentenza del Tribunale di Vallo della Lucania. La Corte territoriale, per quanto ancora di interesse, ha disatteso l’eccezione di nullita’ del contratto di appalto sollevata dal Consorzio, alla stregua delle pattuizioni di cui alla “Convenzione” intercorsa tra la (OMISSIS) S.p.A. e la (OMISSIS) s.a.s., trasformata di seguito in (OMISSIS) S.r.l., sia pure coordinate con le previsioni della procura conferita da (OMISSIS) a (OMISSIS) con atto per notaio (OMISSIS) del 22-11-1984. La Corte d’appello ha ritenuto infondata la tesi del Consorzio secondo la quale con la citata “Convenzione” la (OMISSIS) s.p.a. era stata estromessa dall’esecuzione dell’appalto. In particolare, la Corte territoriale ha affermato che: a) dall’analisi della convenzione emergeva, pur nella preponderanza dell’attivita’ svolta dalla (OMISSIS) s.a.s., l’attribuzione alla (OMISSIS) S.p.a. di funzioni di coordinamento generale dell’attivita’ inerente l’appalto, di supervisione nella conduzione dei lavori, di studio delle perizie di variante e successive, di predisposizione degli atti di sottomissione ed, in generale, dell’attivita’ attinente all’amministrazione dell’appalto; b) dette ultime attivita’ non coincidevano con quelle oggetto del mandato conferito a (OMISSIS) da (OMISSIS) con l’atto per notaio (OMISSIS); c) si trattava di attivita’ che, pur non riguardando direttamente la materiale esecuzione dei lavori appaltati, erano ad essa inscindibilmente connesse e con essa concorrevano al risultato finale perseguito dai contaenti, presupponendo l’effetiivo impegno dell’organizzazione tecnica e della disponibilita’ finanziaria della capogruppo, funzionale all’esigenza, propria dell’associazione temporanea, di assicurare attraverso il concorso degli apporti di tutte le imprese il buon andamento e il risultato finale dei lavori appaltati, altrimenti compromessi dall’inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari in possesso delle imprese singole. La Corte d’appello ha quindi ritenuto che mediante la “Convenzione” non fosse stata violata alcuna disposizione della L. n. 584 del 1977, applicabile ratione temporis all’appalto, e che non fossero state violate le previsioni del contratto stipulato con l’amministrazione, atteso che ne’ l’una ne’ l’altro prevedevano una particolare ripartizione dell’attivita’ o del corrispettivo tra le imprese associate. Neppure, infine, gli accordi interni potevano ritenersi illegittimi per la mancata ripartizione dell’attivita’ delle singole imprese in ugual misura, dovendo solo essere garantita la migliore realizzazione dell’opera pubblica dalle imprese riunite, le quali, diverse per capacita’ tecnica e finanziaria, avessero concorso ciascuna nei limiti della propria capacita’ e organizzazione. Infine la Corte territoriale ha riformato la sentenza di primo grado anche con riguardo al termine di prescrizione del credito azionato, affermandone la durata decennale e la decorrenza dal 7-2-1997.
3. Avverso questa sentenza il (OMISSIS) propone ricorso, affidato a un solo motivo, nei confronti del Fallimento della (OMISSIS) s.r.l., che e’ rimasto intimato. Parte ricorrente ha depositato memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con unico articolato motivo il Consorzio ricorrente lamenta “Violazione e/o falsa applicazione della L. 8 agosto 1977, n. 584, articoli 20, 1, 2 e 23 (applicabili ratione temporis alla vicenda ci occupa), L. 20 marzo 1865, n. 2248, articolo 339, all.F e degli articoli 1344 e 1418 c.c., ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. Ad avviso del ricorrente la Corte territoriale, pur avendo correttamente richiamato i principi affermati da questa Corte con le sentenze n. 1650/1996 e n. 7287/1997, aveva erroneamente escluso l’inerenza di detti principi al caso in esame. Deduce che la “Convenzione” mediante cui erano disciplinati i rapporti interni tra le due Imprese non era stata allegata al contratto di appalto e che da detta “Convenzione”, da esaminarsi congiuntamente alla procura conferita da (OMISSIS) a (OMISSIS), risultava una partecipazione solo fittizia dell’impresa originariamente aggiudicataria dell’appalto all’esecuzione dei lavori.
Nel caso di specie, poiche’ ne’ il contratto di appalto, ne’ l’atto di costituzione dell’ATI individuavano la quota di esecuzione dei lavori dell’appalto in capo alle singole imprese, le imprese riunite avevano il diritto e l’obbligo di eseguire l’appalto in quote uguali, come statuito da questa Corte, in fattispecie identica a quella scrutinata, con la sentenza n. 1650/1996.
Sotto altro profilo, la “Convenzione” era in ogni caso illegittima in quanto l’integrale esecuzione dei lavori dell’appalto veniva affidata alla sola Impresa (OMISSIS), sia perche’ le attivita’ di supervisione erano state solo genericamente riservate alla societa’ (OMISSIS), sia perche’ anche le residue attivita’ amministrative e di gestione dell’appalto erano state demandate al sig. (OMISSIS) con Mandato speciale con facolta’ generali del 21-11-1984. Denuncia quindi la violazione della L. n. 584 del 1977, articoli 20, 21, 2 e 23, atteso che la citata “Convenzione era da ritenersi atto in frode alla legge ex articolo 1344 c.c., ed erano altresi’ nulli per difetto di causa sia il negozio costitutivo dell’A.T.I. sia il contratto di appalto.
Sotto un terzo ed ulteriore profilo evidenzia il Consorzio che mediante il complessivo schema negoziale adottato tra le parti tramite la costituzione dell’A.T.I., il Mandato speciale con facolta’ generali del 21-11-1984 e la “Convenzione”, le parti avevano preordinato l’elusione del divieto di cessione del contratto di appalto dell’opera pubblica, che si configura come atto dissimulato, e il 3% attribuito alla (OMISSIS) s.p.a., in assenza di reali attivita’ di esecuzione dell’appalto, era in realta’ il corrispettivo della sostanziale cessione del contratto di appalto.
2. Il motivo e’ fondato e merita accoglimento nei termini di seguito precisati.
2.1. Occorre sinteticamente riepilogare le vicende oggetto di causa, come ricostruite nella sentenza impugnata. Il Fallimento (OMISSIS) ha azionato il credito dell’importo di Euro 42.826,27, corrispondente al 97% di quanto dovuto dal committente Consorzio per interessi da ritardato pagamento, Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, ex articolo 33 e segg., in riferimento all’ottavo e nono SAL di cui al contratto di appalto stipulato con atto pubblico per notaio (OMISSIS) in data 23.4.1985, avente ad oggetto lavori di riordino idraulico e rete scolante del comprensorio consortile, come da progetto approvato dal (OMISSIS). Per l’affidamento dei lavori fu esperita licitazione privata, all’esito della quale l’appalto fu aggiudicato alla (OMISSIS) S.p.A. con sede in (OMISSIS) e venne autorizzata, per l’esecuzione dei lavori, la riunione temporanea delle imprese (OMISSIS) S.p.A. e (OMISSIS) s.a.s., con sede in (OMISSIS), con mandato di rappresentanza all’impresa (OMISSIS) S.p.A., qualificata capogruppo. Con atto per notaio (OMISSIS) del 21.11.1984 venne costituita l’associazione temporanea delle due imprese, capogruppo la (OMISSIS) S.p.A., e con successivo atto per notaio (OMISSIS), sempre del 21.11.1984, (OMISSIS) fu nominato procuratore generale di (OMISSIS), presidente dell’impresa capogruppo, e gli fu conferita la rappresentanza delle imprese riunite per la conduzione tecnico-amministrativa dei lavori appaltati. Sia l’atto costitutivo dell’ATI, sia la procura conferita da (OMISSIS) a (OMISSIS) per la rappresentanza delle imprese riunite nella conduzione tecnico-amministrativa dei lavori appaltati vennero allegati al contratto d’appalto e, dunque, erano noti all’amministrazione appaltante. Con separata convenzione sottoscritta nello stesso giorno 21.11.1984 le societa’ costituenti l’ATI regolarono i reciproci rapporti e le rispettive attivita’ in ordine all’esecuzione dell’appalto, stabilendo che alla (OMISSIS) S.p.A. fosse attribuito “il coordinamento generale dell’attivita’ delle Imprese Associate; la supervisione nella conduzione dei lavori, nella progettazione esecutiva, nello studio delle eventuali perizie di variante e successive; la predisposizione di atti di sottomissione e quanto altro si attiene all’amministrazione dell’appalto in genera/e” ed alla (OMISSIS) s.a.s. fossero attribuite “la direzione tecnica dei lavori, le eventuali procedure espropriative, le redazioni delle contabilita’ tecniche ed amministrative dei lavori, l’esecuzione dei lavori ed in genere tutto quanto altro attiene all’esecuzione dei lavori stessi”. Nella medesima Convenzione le imprese concordarono di ripartire i corrispettivi dell’appalto, sulla base delle attivita’ da ciascuna svolte, nella misura del 3% in favore della (OMISSIS) S.p.A. e dei 97% in favore della (OMISSIS)
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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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