Nella trattazione il giudice è libero di scegliere tra le questioni di merito quella che ritiene più “liquida”

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Corte di Cassazione, sezione sesta (terza) civile, Ordinanza 26 novembre 2019, n. 30745.

La massima estrapolata:

Nella trattazione il giudice è libero di scegliere tra le questioni di merito quella che ritiene più “liquida”, ma gli è imposto di esaminare per prime le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito. Se non lo fa il procedimento è nullo, la nullità è tuttavia sanata se non eccepita con l’impugnazione o nel caso la parte svantaggiata sia poi quella vittoriosa in primo grado e appellata con l’appello incidentale.

Ordinanza 26 novembre 2019, n. 30745

Data udienza 25 settembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE TERZA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 28566-2017 proposto da:
(OMISSIS) nella qualita’ di titolare dell’Impresa Individuale (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SPA, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 2531/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 08/06/2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/09/2019 dal Consigliere Relatore Dott. MARCO ROSSETTI.

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS), imprenditore individuale esercente l’attivita’ di noleggio di camper, nel 2012 convenne dinanzi al Tribunale di Milano la societa’ (OMISSIS) s.p.a., esponendo che:
-) aveva noleggiato un camper a (OMISSIS);
-) questi aveva denunciato il furto del mezzo;
-) il mezzo denunciato come sottratto era coperto da una polizza assicurativa, stipulata con la (OMISSIS) s.p.a., a garanzia dei danni da furto.
Chiese pertanto la condanna della societa’ convenuta al pagamento dell’indennizzo contrattualmente dovuto.
2. La (OMISSIS) si costitui’ ed eccepi’, per quanto in questa sede rileva, che esistevano molti dubbi sul fatto che il veicolo fosse stato effettivamente rubato, ovvero non fosse stato piuttosto fraudolentemente occultato dall’utilizzatore.
A tale difesa il proprietario del mezzo replico’, con la prima memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6, che il contratto prevedeva comunque la garanzia sia per i rischi di furto, sia per il rischio di appropriazione indebita, e chiese la condanna dell’assicuratore al pagamento dell’indennizzo contrattualmente previsto per questa seconda ipotesi di rischio.
3. Il Tribunale (sentenza 29.1.2015 n. 741) rigetto’ le domande attoree ritenendole non provate; la Corte d’appello di Milano (sentenza 8.6.2017 n. 2531), adita dal soccombente, condivise l’opinione del primo giudice circa l’assenza di prova dell’effettivo avverarsi di un furto; e quanto alla domanda di pagamento dell’indennizzo contrattualmente previsto per il rischio di “appropriazione indebita” ne rilevo la novita’ e la dichiaro’ inammissibile.
4. Avverso la sentenza d’appello (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi ed illustrato da memoria. Ha resistito la (OMISSIS) con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso.
1.1. Col primo motivo il ricorrente lamenta, formalmente richiamando l’articolo 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli articoli 111 Cost.; nonche’ dell’articolo 113 c.p.c. e dell’articolo 183 c.p.c., commi 5 e 6.
Sostiene che la richiesta del pagamento dell’indennizzo previsto dal contratto per l’ipotesi di appropriazione indebita non era una domanda nuova, ma una modifica della domanda originaria (avente ad oggetto pur sempre la condanna dell’assicuratore all’adempimento del contratto), resa necessaria dalle difese della convenuta, la quale aveva contestato l’esistenza del furto.
1.2. Il motivo e’ fondato, sia pure per ragioni diverse da quelle dedotte dall’attore: ragioni che tuttavia, per quanto si dira’, e’ consentito a questa Corte rilevare d’ufficio.
1.3. Come accennato, nel caso di specie l’attore domando’ la condanna dell’assicuratore al pagamento dell’indennizzo, invocando la garanzia prevista dal contratto di assicurazione per l’ipotesi di furto.
L’assicuratore, oltre a contestare tale pretesa, allego’ che la perdita del mezzo oggetto del noleggio era stata causata da una appropriazione indebita, e non da un furto.
Nella prima udienza del giudizio di primo grado l’attore, che pure avrebbe potuto riqualificare la propria domanda originaria, ed invocare percio’ il pagamento dell’indennizzo dovuto per l’ipotesi di perdita dovuta ad appropriazione indebita, non lo fece. Modifico’, invece, la propria domanda solo con la prima memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6: ed incorse in tal modo nella preclusione prevista dall’articolo 183 c.p.c., comma 5 (il quale stabilisce che “nella (..) udienza (di trattazione) l’attore puo’ proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto”.
Tale norma, infatti, consente all’attore di formulare le domande nuove che siano conseguenze delle eccezioni del convenuto solo nella prima udienza, e non nella memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6.
La memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1, consente all’attore di precisare e modificare le domande “gia’ proposte”, ma non di proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno invece proposte entro la prima udienza di trattazione (ex multis, Sez. 1, Sentenza n. 9880 del 13/05/2016, Rv. 639817 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 3806 del 26/02/2016, Rv. 638877 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 25409 del 12/11/2013, Rv. 629119 – 01; Sez. U, Sentenza n. 3567 del 14/02/2011, Rv. 616565 – 01).
1.4. La societa’ convenuta, nella memoria depositata ai sensi dell’articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 2, eccepi’ il maturare di tale preclusione.
Il Tribunale tuttavia, il quale avrebbe dovuto rilevare d’ufficio il maturare della preclusione (Sez. 1, Sentenza n. 3806 del 26/02/2016, Rv. 638877 – 01), non lo fece, incorrendo cosi’ in una nullita’: esamino’, infatti, nel merito la domanda attorea, senza chiedersi se tale domanda fosse stata tempestivamente proposta, violando in tal modo l’ordine delle questioni di cui all’articolo 276 c.p.c., comma 2, il quale imponeva di esaminare per prima la questione concernente l’ammissibilita’ in rito della domanda di pagamento dell’indennizzo per l’ipotesi di avveramento del rischio di appropriazione indebita; e solo dopo, superato positivamente tale vaglio di ammissibilita’, sarebbe stato possibile giudicare sul merito della questione.
1.5. Ne consegue che, per effetto del principio di conversione delle nullita’ in motivi di gravame, tale errore avrebbe dovuto essere fatto valere di chi vi aveva interesse (la societa’ convenuta) in grado di appello e nelle forme dell’appello incidentale condizionato, ma non attraverso la mera riproposizione dell’eccezione di novita’, ex articolo 346 c.p.c..
Infatti, avendo il Tribunale statuito sul merito della domanda, in tal modo quel giudice rigetto’ l’eccezione di inammissibilita’, incorrendo nella violazione della regola che impone l’ordine di esame delle questioni (articolo 276 c.p.c., comma 2).
Tale regola, come noto, mentre non prevede alcun ordine di trattazione per le varie questioni di merito (sicche’ il giudice resta libero di esaminare per prima quella che ritiene, come e’ d’uso dire, “piu’ liquida”), stabilisce una gerarchia rigorosa tra l’esame delle questioni di rito e l’esame di quelle di merito, stabilendo che non possa mai esaminarsi il merito d’una domanda, se prima non vengano affrontate e risolte “le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio”.
Se pertanto il giudice, violando tale regola, si pronunci sul merito ignorando la questione pregiudiziale, incorre in un error in procedendo. Tale error in procedendo tuttavia, quando sia potenzialmente svantaggioso per la parte comunque vittoriosa ed appellata, deve essere rimosso con l’appello incidentale condizionato, altrimenti si formera’ il giudicato sulla violazione dell’ordine di esame delle questioni, violazione che percio’ non sara’ piu’ ulteriormente censurabile.
Tutti i principi che precedono sono stati gia’ affermati da questa corte, a Sezioni Unite, con la sentenza Sez. U, Sentenza n. 11799 del 12/05/2017 (in particolare, ai § 9.3.3.1 e ss. della motivazione).
Da quanto esposto consegue che la Corte d’appello di Milano non avrebbe potuto pronunciarsi sulla questione della novita’ della domanda di pagamento dell’indennizzo dovuto dall’assicuratore per l’ipotesi di avveramento del rischio di appropriazione indebita, perche’ tale questione era stata risolta in modo viziato dal Tribunale (che esamino’ nel merito la domanda senza porsi il problema della sua ammissibilita’), ma tale errore, consistito nella violazione dell’articolo 276 c.p.c., comma 2, non era stato censurato in via incidentale e condizionata in grado di appello, sicche’ sulla ammissibilita’ di quella domanda si era formato il giudicato interno.
Giudicato che, come noto, puo’ essere rilevato ex officio in sede di legittimita’ anche se formatosi a seguito della sentenza di primo grado, salva l’ipotesi, qui non ricorrente, in cui il giudice d’appello abbia deciso sulla portata dell’atto di appello e, quindi, sull’esistenza o meno del suddetto giudicato (Sez. 2 -, Ordinanza n. 5133 del 21/02/2019, Rv. 652696 – 01; Sez. 1 -, Ordinanza n. 6087 del 13/03/2018, Rv. 647754 – 01; Sez. 5, Sentenza n. 1284 del 22/01/2007, Rv. 595137 01).
1.6. La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio, affinche’ il giudice di rinvio, rilevato il giudicato interno in merito all’ammissibilita’ della domanda di pagamento dell’indennizzo dovuto per l’ipotesi di appropriazione indebita, la esamini nel merito, in applicazione dei seguenti principi di diritto:
(a) la memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1, consente all’attore di precisare e modificare le domande “gia’ proposte”, ma non di proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno invece proposte a pena di decadenza entro la prima udienza di trattazione;
(b) l’ordine di trattazione delle questioni, imposto dall’articolo 276 c.p.c., comma 2, mentre lascia libero il giudice di trascegliere, tra varie questioni di merito, quella che ritiene “piu’ liquida”, gli impone per contro di esaminare per prime le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito. La violazione di tale regola costituisce una causa di nullita’ del procedimento, che resta tuttavia sanata se non venga fatta valere con l’impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l’appello incidentale.
1.7. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti.
2. Le spese.
Le spese del presente giudizio di legittimita’ saranno liquidate dal
giudice del rinvio.

P.Q.M.

(-) accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti gli altri; cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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