Nel processo amministrativo al giudice è consentito disapplicare la norma secondaria di regolamento

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 4 febbraio 2019, n. 821

La massima estrapolata:

Nel processo amministrativo al giudice è consentito disapplicare, anche d’ufficio, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7902 del 2017, proposto da:
Pa. An., in proprio e in qualità di titolare dell’omonima Impresa Individuale, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro. In. e Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. La. Fe., domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti

Agenzia di Tutela della Salute dell’Insubria, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00849/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnazione dell’ordinanza comunale 6 giugno 2016 n. 2 di “cessazione attività di produzione e immagazzinamento calzature”, notificata al Signor Pa. il 17 giugno 2016, nonché degli atti a essa presupposti, per le ragioni esposte in DIRITTO, ed in particolare della nota comunale 8-11 novembre 2013, prot. 20006, di “avvio del procedimento di emissione di Ordinanza di cessazione attività di fabbricazione calzature” e dell’ivi richiamato “parere” dell’Area Territorio, Servizio Edilizia Privata-Urbanistica, della e-mail del 2 dicembre 2013, prot. 0002232 del 4 dicembre 2013, delle note comunali 4 dicembre 2013 prot. 00022284, 21-24 gennaio 2014 prot. 00001469, 29-30 gennaio 2014 prot. 00001976 e dell’ivi riportato “parere” dell’Area Territorio, Servizio Edilizia Privata-Urbanistica, 28 aprile 2014 prot. 00008493, della e-mail 7 novembre 2013, della nota Asl Varese 15 dicembre 2011 prot. 506/2011), della nota dell’Area Urbanistica-Edilizia Privata del 7 novembre 2013, oltre che degli atti, conseguenti e comunque connessi e degli atti richiesti con istanza d’accesso, non ancora rilasciati in toto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Co. Gi., Pa. Ba. su delega di Fe. An. La.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il sig. Pa. An. ha interposto appello nei confronti della sentenza 12 aprile 2017, n. 849 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso l’ordinanza del Comune di (omissis) in data 6 giugno 2016, disponente la “cessazione dell’attività di produzione ed immagazzinamento calzature” e gli atti della medesima presupposti.

Il provvedimento impugnato dispone la cessazione dell’attività artigianale che l’appellante esercita dal 12 settembre 1984 in Samarate, Provincia di Varese, nella propria abitazione sita al piano terra di uno stabile del centro storico, consistente nel mero inscatolamento di calzature da casa, prodotte altrove. La cessazione intimata è motivata nella considerazione che l’interessato non ha presentato istanza per il (parziale) cambio di destinazione d’uso dell’immobile (da residenziale a produttivo, in assenza di interventi edilizi), in violazione di quanto prescritto dall’art. 23 del regolamento edilizio (con annesso programma di fabbricazione) approvato nel 1974, richiedente la licenza per i cambi di destinazione d’uso.

Con il ricorso in primo grado il sig. Pa. ha dedotto l’illegittimità dell’ordinanza comunale, tra l’altro, per carenza di motivazione e di istruttoria, per violazione della disciplina, statale e regionale, sul cambio di destinazione d’uso funzionale (cioè senza opere), che, fino all’art. 25, ultimo comma, della legge n. 47 del 1985, e poi alla l.r. Lombardia n. 21 del 2001, non poneva limitazioni al mutamento di destinazione d’uso degli immobili, con conseguente illegittimità delle disposizioni regolamentari comunali o degli strumenti urbanistici di diverso segno.

2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso nella considerazione che l’art. 23 del regolamento edilizio del Comune di (omissis), vigente nel 1984, richiede il rilascio della licenza edilizia in caso di cambio di destinazione d’uso di un fabbricato, anche senza l’esecuzione di opere, e che tale titolo abilitativo non è stato richiesto dal sig. Pa.. Ha precisato la sentenza che la predetta disposizione regolamentare “costituisce motivo autonomo che da solo supporta l’ordinanza comunale”, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere impugnata, aggiungendo che il ricorrente non ha agito neppure in conformità dell’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, richiedente la necessità dell’autorizzazione al cambio di destinazione d’uso, non avendo provveduto a domandarla.

3.- Con il ricorso in appello il sig. Pa. ha dedotto l’erroneità della sentenza in quanto non ha tenuto conto del fatto che, alla stregua della normativa statale e regionale, come pure della giurisprudenza, nel 1984, cioè nell’epoca in cui è avvenuto il cambio di destinazione d’uso, le disposizioni degli enti locali prescriventi l’obbligo di acquisizione di un titolo edilizio per il cambio di destinazione d’uso erano illegittime. In ogni caso, l’appellante assume di avere impugnato l’art. 23 del regolamento edilizio comunale, come si evince dalla lettura del quarto motivo del ricorso di primo grado, disposizione che avrebbe in ogni caso dovuto essere disapplicata; vengono dunque riproposti i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dalla sentenza.

4. – Si è costituito in resistenza il Comune di (omissis) puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione dell’appello.

5.- All’udienza pubblica del 14 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo viene criticata la sentenza nella parte in cui afferma che l’ordinanza impugnata sia basata sull’art. 23 dell’allora vigente regolamento edilizio del Comune di (omissis), laddove il riferimento a tale norma è piuttosto contenuto nella sentenza, che, in conformità, afferma la necessità della licenza edilizia per il cambio di destinazione d’uso del fabbricato, avvenuto nel 1984. Assume l’appellante che tale assunto non risulta corretto, in quanto l’Amministrazione era a conoscenza del mutamento d’uso sin dal 1984 e soltanto nel 2013 ha espresso i propri rilievi, allorchè il predetto art. 23 era ormai abrogato, e comunque costituiva norma in contrasto con la normativa sovraordinata, sì da dovere essere disapplicata.

Il secondo motivo, complementare al primo al punto da meritare una trattazione congiunta, contesta poi la statuizione sulla mancata impugnativa, in primo grado, dell’art. 23 del regolamento edilizio comunale, ravvisando un errore revocatorio, nell’assunto che tale impugnativa sia agevolmente rinvenibile in particolare dal quarto motivo del ricorso introduttivo, che, nel suo complesso, si configura come ricorso cumulativo, avente ad oggetto l’atto presupposto e quello applicativo.

I motivi sono fondati nei termini che seguono.

L’ordinanza n. 42 del 2016 fa riferimento all’art. 23 del regolamento edilizio con annesso programma di fabbricazione vigente nel 1984, e richiedente, per ogni cambiamento d’uso di un fabbricato, anche senza esecuzione di opere, la previa licenza edilizia.

Con questa premessa, occorre chiedersi se sia legittimo il provvedimento, invero con indubbi profili di perplessità, che dispone la cessazione definitiva dell’attività produttiva in ragione della non autorizzata variazione della destinazione d’uso, in applicazione di un regolamento (richiedente a tale scopo il titolo abilitativo) di cui si deduce il contrasto con la fonte primaria.

Il quesito merita una soluzione negativa.

Giova premettere come, effettivamente, l’art. 23 del regolamento edilizio sia stato impugnato in primo grado dall’odierno appellante, in particolare con il quarto motivo, ove, al punto 56 (pag. 10), si allega che “ad essere illegittima è invece l’ordinanza, la quale deve essere annullata per violazione dell’art. 11 prel. oltre che delle ll. 1150/1942, 10/1977 e 47/1985 e degli artt. 1, 3, 6 l. n. 241/1990, stante anche l’illegittimità dell’art. 23 del regolamento edilizio (r.e.) comunale vigente nel 1984 alla luce di quanto sopra esposto”. L’oggetto del ricorso introduttivo trova conferma nelle conclusioni, ove si chiede “in via subordinata, sempre nel merito, annullare gli atti impugnati, meglio indicati in epigrafe previo, in quanto occorra, accertamento dell’illegittimità del r.e. comunale e del relativo piano di fabbricazione vigenti nel 1984, il tutto per le ragioni di cui in narrativa”.

Il regolamento edilizio è stato dunque introdotto nel thema decidendum, come si evince dal petitum, senza che occorra attardarsi a valutare il significato della formula di stile contenuta nell’epigrafe del ricorso, ove si fa riferimento agli atti presupposti. Al limite, si potrebbe discutere se il petitum sia di annullamento, in parte qua, del regolamento, o di mero accertamento della sua illegittimità, ai fini disapplicatori. Ma, anche in questo caso, cui fa riferimento il terzo motivo di appello, la prospettiva non sarebbe destinata a cambiare, essendo ormai consolidata la giurisprudenza nel ritenere che nel processo amministrativo al giudice è consentito disapplicare, anche d’ufficio (in termini Cons. Stato, IV, 8 febbraio 2016, n. 475), ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislativo primario.

Né può ritenersi che dovesse sulla disapplicazione essere provocato il contraddittorio ai sensi dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm., in quanto rientrava, come esposto, nel petitum del ricorso l’accertamento dell’illegittimità del regolamento edilizio. Il dovere del giudice di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, Cod. proc. amm., è posto a garanzia del contraddittorio, ma non può essere invocato per ogni qualificazione giuridica dei fatti portata alla sua attenzione e per ogni valutazione di atti e scritti di causa posti in essere nell’esercizio del suo potere di valutazione (Cons. Stato, III, 26 luglio 2018, n. 4590).

1.1.-Sotto tale profilo, l’illegittimità del regolamento edilizio in questione è confermata dal costante indirizzo giurisprudenziale, secondo cui il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile, non accompagnato da lavori di ristrutturazione, nel 1984, non era soggetto a concessione o autorizzazione comunale, con la conseguenza che deve ritenersi illegittima la disposizione del piano regolatore, ovvero, come nel caso di specie, del regolamento edilizio che vieti detto mutamento in assenza di interventi di ristrutturazione edilizia, non potendo essere regolamentati fatti e comportanti non implicanti modificazioni di destinazione strutturale degli immobili e del territorio (Cons. Stato, IV, 28 luglio 1982, n. 525). In altri termini, allo stato della legislazione del 1942, pur tenendo conto delle modifiche apportate dalla legge n. 765 del 1967, della legge n. 1187 del 1968 e della legge n. 10 del 1977, è incontroversa l’irrilevanza urbanistica del mero uso degli immobili (Cons. Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4841).

Ne deriva che il regolamento edilizio del Comune di (omissis), alla data del mutamento di destinazione d’uso in esame, risalente al 1984, non poteva legittimamente richiedere la licenza edilizia a tale titolo.

1.2. – Non assume valore, ratione temporis, la circostanza per cui, successivamente, per effetto dell’art. 25, ultimo comma, della legge n. 47 del 1985, sia mutato il quadro di riferimento in materia, con l’affermazione della non irrilevanza dei mutamenti in questione sul piano urbanistico; la norma ora indicata peraltro rinvia alla legge regionale di stabilire quali mutamenti, connessi o meno a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o loro parti, siano subordinati a concessione ovvero ad autorizzazione.

Quindi, nel 1984, il mutamento di destinazione d’uso senza esecuzione di opere, effettuato dall’appellante, non richiedeva alcun titolo abilitativo.

2. – Quanto precede appare assorbente ai fini del decidere, in quanto su tali profili di diritto si fonda l’ordinanza comunale.

Peraltro, per completezza di esposizione, il quarto ed il quinto motivo di appello censurano anche la statuizione di primo grado secondo cui il ricorrente avrebbe agito non solo in difformità dell’allora vigente regolamento edilizio, ma neppure in conformità dell’art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, richiedente il permesso di costruire per il cambiamento di destinazione d’uso.

Anche tali motivi sono fondati.

Non si applica infatti alla fattispecie in esame, concernente un cambio di destinazione d’uso di soli 70,59 metri quadrati nell’immobile di via Immacolata n. 1, il t.u. edilizia, ma la l.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, che, secondo quanto disposto dall’art. 103, comma 1, lett a), esclude dal suo ambito di operatività alcune norme del t.u., tra cui proprio l’art. 10.

In particolare, l’art. 52, comma 3, della l.r. n. 12 del 2005assoggetta i mutamenti di destinazione d’uso di immobili non comportanti la realizzazione di opere edilizie alla preventiva comunicazione dell’interessato al Comune, salvo che (fino all’entrata in vigore della l.r. 14 marzo 2008, n. 4) riguardino unità immobiliari con superficie lorda di pavimento non superiore a centocinquanta metri quadrati, per i quali la comunicazione non è dovuta.

3. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse.

Sussistono i motivi prescritti dalla legge, in relazione alla peculiarità della vicenda, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Valerio Perotti – Consigliere

Angela Rotondano – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso – Consigliere

Avv. Renato D’Isa