Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 13 aprile 2016, n. 1477
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3995 del 2015, proposto da:
A.R., rappresentato e difeso dagli avvocati Sa. St. Da., Gi. Ce., con domicilio eletto presso An. St. Da. in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), Uff. Centrale Elettorale del Comune di (omissis), Sottocomm. Elettorale Circondariale del Comune di (omissis), Ministero dell’Interno, non costituiti in giudizio;
U.T.G. – Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (…);
nei confronti di
An. Do. Gr. ed altri, non costituiti in giudizio;
Mi. Di. Ra., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Or., Ca. Ma., con domicilio eletto presso Ro. La. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 2359/2015, resa tra le parti, concernente proclamazione eletti nelle consultazioni amministrative del 25 maggio 2014.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Caserta e di M.D.R., che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Sa. St. Da. anche in dichiarata delega dell’avvocato Gi. Ce., Ci. Me. per l’Avvocatura generale dello Stato, An. Or. anche in dichiarata delega dell’avvocato Ca. Ma..
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con distinti ricorsi proposti dinanzi al TAR per la Campania i signori R. A. e T. P. invocavano, il primo quale candidato sindaco, sostenuto dalla lista Le. e Tr., il secondo quale cittadino elettore, l’annullamento degli atti relativi al procedimento per le elezioni amministrative comunali svoltesi a (omissis) (Ce) il (omissis), ivi compresi i verbali di sezione e gli atti finali, al’esito delle quali era risultato eletto sindaco il sig. M. D.R., a capo della lista “(omissis)”.
I ricorrenti, in particolare, deducendo la violazione dell’art. 71, comma 5, del D. Lgs. n. 267/2000, degli artt. 57, 63, 64 e 69 del D.P.R. n. 570/1960 e dell’art. 5 del D.P.R. n. 132/1993, chiedevano in via principale la correzione del risultato elettorale per l’erronea attribuzione di alcuni voti al candidato sindaco M. D. R. e per la mancata attribuzione di alcuni voti al candidato sindaco A.R.; in via subordinata chiedevano poi la ripetizione delle operazioni elettorale.
Il sig. M. D. R. spiegava ricorso incidentale per la mancata attribuzione in suo favore di alcuni voti.
2. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso incidentale, e riuniti i ricorsi principali, li accoglieva in parte, ritenendo non fosse consentita l’ammissione al voto assistito di elettori affetti da malattie mentali. In conseguenza di ciò disponeva l’annullamento degli atti impugnati e la rinnovazione delle operazioni elettorali.
3. Il sig. A.R., originario ricorrente, evidenziando l’erroneità della predetta sentenza in quanto il primo giudice avrebbe dovuto disporre la correzione del risultato elettorale, rilevando la fondatezza dei correlati motivi, invece di esaminare il motivo subordinato inerente al voto assistito; in tal modo il TAR avrebbe violato il principio della domanda secondo l’architettura tipica del giudizio elettorale. Ha pertanto riproposto i motivi contenuti nel ricorso introduttivo non esaminati dal TAR e quelli contenuti nel ricorso per motivi aggiunti.
4. A sua volta l’originario controinteressato, soccombente nel giudizio di primo grado, propone appello incidentale con il quale denuncia l’erroneità della sentenza di primo grado che: a) avrebbe omesso di esaminare l’eccezione di inammissibilità per mancato superamento della prova di resistenza e per difetto di prova in ordine alla sussistenza delle denunciate censure; b) avrebbe fatto, inoltre, cattivo governo della disciplina in materia di voto assistito non fornendo alcun elemento di prova in ordine alla menomazione psichica del votante, la cui votazione è stata ritenuta non corretta dal primo giudice. Inoltre, avrebbe errato nel merito nel ritenere che la sindrome di down impedisca la formazione di un’opinione valida ai fini del voto. In ogni caso al riguardo prevarrebbe la decisione del Presidente di seggio, che, infatti, potrebbe ammettere al voto assistito anche un soggetto privo del certificato medico; c) avrebbe errato nel respingere il ricorso incidentale, per non aver ritenuto invalida, per la presenza di un segno di riconoscimento. una scheda rinvenuta nella sezione n. 4 con voto di preferenza a favore della lista L.T. Ulteriori invalidità sarebbero riscontrabili a carico di altre due schede con preferenza a favore della lista L.T. Infine, il TAR avrebbe dovuto tenere conto delle note integrative del 21 febbraio 2015 depositate all’esito della verificazione prefettizia. Ancora in parte non sarebbero condivisibili le conclusioni raggiunte dalla detta verificazione. In definitiva, la correzione del risultato elettorale sarebbe dovuta avvenire a favore della lista dell’originario ricorrente incidentale. Quanto, infine, all’appello principale, se ne invoca la declaratoria di inammissibilità e infondatezza anche nella parte in cui ripropone le censure non esaminate in primo grado e contenute nel ricorso introduttivo ed in quello per motivi aggiunti.
5. In data 16 giugno 2015 l’appellante principale deposita memoria nella quale ripropone le eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado dall’appellante incidentale. Nel merito pone in luce come la votante, il cui voto sarebbe stato considerato non valido dal primo giudice risulterebbe interdetta in forza di provvedimento giurisdizionale del giudice civile. Infine, insiste per l’infondatezza dell’appello incidentale.
6. In data 23 ottobre 2015 l’appellante incidentale deposita memoria nella quale evidenzia che l’appello principale sarebbe divenuto improcedibile. Invero, come documentato in atti a seguito di deposito del 1 ottobre 2015, in data 30 aprile 2015 il Prefetto della Provincia di Caserta avrebbe provveduto a nominare un Commissario Prefettizio per la provvisoria gestione dell’Amministrazione Comunale di (omissis) ai sensi dell’art. 85, comma 1 del D.P.R. n. 570/1960. Tale provvedimento non sarebbe stato impugnato dall’appellante principale, il che determinerebbe l’improcedibilità dell’appello, atteso che in considerazione della intervenuta inoppugnabilità del provvedimento di nomina del Commissario Prefettizio, alcuna utilità potrebbe perseguire l’appellante dal pur improbabile accoglimento del gravame, essendo immodificabile la condizione di commissariamento dell’Ente fino alle prossime elezioni da tenersi alla prima tornata utile. Nella stessa memoria l’appellante incidentale argomenta in ordine all’infondatezza delle eccezioni riproposte avverso il ricorso incidentale ed il ricorso per motivi aggiunti spiegato in primo grado dall’appellante incidentale.
7. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di sopravvenuta improcedibilità dell’appello principale, dal momento che l’atto adottato in data 30 aprile 2015 dal Prefetto della Provincia di Caserta consegue ex lege in ragione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, sicché la sua sopravvivenza è condizionata proprio all’esito dell’appello principale.
8. Venendo al merito, la soluzione della presente controversia deve essere fatta precedere dal richiamo a due autorevoli precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in ordine alla portata del principio della domanda nel processo amministrativo ed alla specificità dei motivi di censura e dell’onere della prova nel giudizio elettorale.
8.1. Quanto alla prima questione la sentenza n. 5/2015 dell’Adunanza Plenaria ha precisato che nel processo amministrativo il principio della domanda vincola il giudice e, pertanto, la sentenza del TAR è errata nella misura in cui esamina soltanto la domanda subordinata volta ad ottenere la ripetizione delle operazioni elettorali ed omette di esaminare la domanda principale di correzione del risultato elettorale a favore del ricorrente.
Da ciò deriva la necessità di esaminare in seconde cure, come richiesto dall’appellante principale, la domanda di correzione del risultato elettorale.
A tal fine deve precisarsi che il thema decidendi risulta fissato dalle censure contenuto nel ricorso principale e da quelle esposte nel ricorso incidentale, come transitate in secondo grado per il tramite dell’appello principale e dell’appello incidentale, mentre, non possono essere esaminate le censure contenute nei ricorsi per motivi aggiunti o nelle cd. “note integrative d’udienza” spiegati in primo grado e riproposti in questa sede da tutte le parti.
Nella fattispecie, infatti, tutti i motivi in questione non rappresentano uno sviluppo delle censure già proposte con il ricorso principale e con quelle incidentale, ma censure nuove fondate sugli esiti della verificazione espletata nel corso del giudizio di primo grado. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis C.G.A., 7 settembre 2012, n. 733) nel procedimento giurisdizionale, con i motivi aggiunti non possono dedursi, in base alle risultanze della verificazione disposta dal giudice, vizi inediti e cioè vizi che non trovano sufficiente e adeguato riscontro in quelli dedotti col ricorso introduttivo. In particolare, nel giudizio elettorale sono ammissibili i motivi aggiunti che costituiscano svolgimento di censure tempestivamente proposte, mentre non sono ammessi nuovi motivi derivanti da ulteriori vizi emersi a seguito delle verifiche istruttorie disposte dal giudice in relazione alle originarie censure, così conciliandosi i contrapposti interessi in gioco della effettività della tutela giurisdizionale e della celerità e speditezza che il giudizio elettorale deve in ogni caso assicurare.
8.2. Quanto alla seconda questione, la sentenza n. 32/2014 dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che nel giudizio elettorale il principio della specificità dei motivi di censura e dell’onere della prova è da considerarsi attenuato in considerazione della situazione di obiettiva difficoltà in cui si trova il soggetto che ha interesse a contestare le operazioni elettorali illegittime sulla base di dati informativi di carattere indiziario e della correlata esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale sancita dagli artt. 24 e 113 Cost., per cui è necessario e sufficiente, ai fini dell’ammissibilità del ricorso o delle singole doglianze, che l’atto introduttivo indichi, non in termini astratti ma con riferimento a fattispecie concrete, la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono, mentre si appalesano inammissibili azioni esplorative volte al mero riesame delle operazioni svolte.
Tanto premesso, deve, quindi, concludersi che le censure contenute nel ricorso principale di primo grado ed in quello incidentale soddisfano il principio di specificità.
9. Nel merito l’appello principale è fondato, mentre deve respingersi l’appello incidentale.
9.1. Deve premettersi che il candidato Sindaco sostenuto dalla lista “(omissis)” (CP) si è aggiudicato la competizione elettorale nei confronti del candidato Sindaco sostenuto dalla lista “Le. e Tr.” (LT) con lo scarto di un solo voto.
La verificazione, disposta dal TAR, ha consentito di accertare quanto alle censure contenute nei ricorsi principali che: a) le circostanze denunciate in relazione alla Sezione n. 2 non sono state riscontrate in relazione ad alcuna scheda; b) le circostanze denunciate in relazione alla Sezione n. 5 sono state riscontrate soltanto quanto alla presenza di 3 schede sulle quali vi è stata l’apposizione di un contrassegno sul simbolo della LT e indicazione di fianco a tale simbolo del nominativo di un candidato alla carica di consigliere della CP.
In relazione alle censure aventi ad oggetto le tre schede descritte supra sub b), la suddetta verificazione ha consentito di appurare, che, come denunciato dai ricorsi introduttivi di prime cure, su tre schede vi è stata l’apposizione di crocesegno sul simbolo della lista “Le. e Tr.” con indicazione a fianco di tale simbolo di nominativi di candidati alla carica di consiglieri comunali appartenenti invece all’altra lista “(omissis)”.
Una simile eventualità, però, contrariamente a quanto verificatosi, non consente l’attribuzione del voto alla lista (omissis). Infatti, questo Consiglio ha già avuto modo di precisare con la sentenza del 9 settembre 2013, n. 4474, che nei comuni fino a quindicimila abitanti, l’art. 71, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 (che consente a ciascun elettore di votare per un candidato alla carica di Sindaco segnando il relativo contrassegno) ha introdotto un nuovo sistema elettorale maggioritario che, più che in passato, è finalizzato alla attribuzione di stabilità di governo all’ente locale e induce l’elettore a ponderare la scelta della forza politica cui affidare l’amministrazione dell’ente stesso.
Pertanto, è, in detti comuni, da ritenere sempre valido il voto con cui l’elettore indichi senza dubbio il candidato sindaco prescelto ed il di lui contrassegno, perché ciò inequivocabilmente lascia individuare la forza politica cui esso si riferisce, anche nel caso in cui l’elettore, dopo aver votato per il candidato sindaco e per la lista a lui collegata, esprima pure una preferenza per un candidato consigliere appartenente ad una lista non collegata, mentre il voto a quest’ultimo è nullo, per l’evidente ragione di non poter legittimamente considerare sullo stesso piano giuridico i due tipi di voto (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 1996, n. 158); invero il voto accordato alla lista ha maggiore e determinante spessore politico nella formazione delle maggioranze consiliari (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 settembre 2006, n. 5643).
Il principio, d’altro canto, è in linea con la giurisprudenza secondo la quale il mero sospetto del c.d. inquinamento delle consultazioni, in mancanza di qualsivoglia riscontro probatorio e nella pacifica impossibilità di ricostruire dall’esterno il processo psicologico formativo della volontà dell’elettore, non consente la caducazione del risultato elettorale, ma impone la conservazione degli atti del procedimento elettorale non direttamente colpiti dall’invalidità (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 maggio 2002, n. 2333).
Ciò che conta, in definitiva, è stabilire se sia possibile ricostruire in modo plausibile la volontà dell’elettore di esprimere, nell’ordine, il voto in favore di una determinata lista e di un determinato candidato.
Argomentando dal disposto dell’art. 57, comma 7, del d.P.R. n. 570/60, che conferma, implicitamente, la validità del voto di lista, è stato reiteratamente affermato il principio della preminenza del voto di lista su quello di preferenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 2002, 27 settembre 1996, n. 1176 e 2 maggio 1996, n. 503), che resta, così, inefficace (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 maggio 2002 n. 2333).
In definitiva, la fattispecie concreta rientra nell’ipotesi disciplinata dal citato art. 57, comma 7, del d.P.R. n. 570/1960, per cui, in applicazione del principio del “favor voti”, allorché l’elettore voti per una lista, ma poi indichi preferenze per candidati appartenenti ad una lista differente, vanno annullate le preferenze, ma fatto salvo il voto di lista (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2006, n. 903) che presenta un maggiore spessore politico nella formazione delle maggioranze consiliari (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2006, n. 903, 31 ottobre 2001, n. 5692, 24 maggio 2004, n. 3360 e 21 giugno 2005, n. 3280).
Peraltro, quando la preferenza espressa con le modalità di cui trattasi trovi, come nel caso che occupa, una sua ragionevole spiegazione nella ipotetica mancata conoscenza della impossibilità di attribuzione del “voto disgiunto” nei comuni come quello di specie, non può comunque la ulteriore preferenza per il candidato consigliere di un’altra lista essere equiparata ad un oggettivo ed inoppugnabile segno di riconoscimento idoneo a produrre la nullità del voto espresso (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2011, n. 4607).
9.2. In particolare non ritiene la Sezione che la disposizione di cui all’art. 71, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000, per il suo carattere di specialità, possa prevalere sulla disposizione di cui all’art. 57, comma 7, del d.P.R. n. 570/1960, anche se questo è stato emanato in epoca antecedente alla intervenuta distinzione della normativa applicabile ai comuni in materia elettorale a seconda del numero della loro popolazione, atteso che detto decreto legislativo non afferma esplicitamente il venir meno della applicabilità della precedente disposizione a carattere generale, né questa è incompatibile con la nuova normativa, solo perché ha introdotto la possibilità del c.d. “voto disgiunto” nei comuni con popolazione superiore ai quindicimila abitanti. Ciò in quanto l’aver introdotto la possibilità che il voto espresso per il candidato consigliere di una lista diversa da quella per la quale è stato espresso il voto per il candidato sindaco sia valido non esclude che nei comuni, con popolazione inferiore, in cui ciò non è possibile, sia consentito, in applicazione del principio della conservazione degli atti giuridici, continuare ad applicare la risalente normativa per la quale in tali casi è inefficace il voto di preferenza e salvo il voto di lista.
9.3. In conclusione, nel caso in esame, in cui a seguito della disposta verificazione è stato accertato che, nella sezione n. 5, sono state votate tre schede con apposizione di crocesegno a favore della lista Le. e Tr. ed indicazione a fianco di tale simbolo di nominativi di candidati alla carica di consiglieri comunali appartenenti alla lista (omissis), ma il voto di lista è stato erroneamente assegnato a quest’ultima lista invece che alla lista Le. e Tr..
Da ciò deriva che in questi termini l’appello principale risulta fondato e merita di essere corretto il risultato elettorale.
10. La stessa sorte non merita, invece, l’appello incidentale.
Occorre ribadire, al riguardo, che meritano di essere esaminate le sole doglianze spiegate nel ricorso incidentale di primo grado come riproposte in appello e non anche quelle contenute nelle cd. note integrative, in ragione di quanto affermato supra sub 8.
Infatti, quanto alle censure inerenti alle schede votate nella sezione n. 2 non risultano schede recanti le irregolarità denunciate con il ricorso principale, come ammesso dallo stesso ricorrente incidentale (cfr. relazione di verificazione pag. 5).
Analogo rilievo vale per le irregolarità denunciate in relazione a schede votate nella sezione n. 4 e n. 7. Pertanto, le censure contenute nel ricorso incidentale di primo grado, riproposte in questa sede sono insussistenti in fatto e devono, di conseguenza, essere respinte.
11. L’appello principale deve, quindi, essere accolto nei termini sopra indicati e vanno attribuiti 3 voti in meno alla lista (omissis), da ciò deriva che, stante lo scarto di un voto a favore di quest’ultima, la vittoria della competizione elettorale va alla lista Le. e Tr. ed al suo candidato Sindaco R. A..
Non può, invece, trovare accoglimento l’appello incidentale. Conseguentemente, restano assorbite le doglianze aventi ad oggetto la domanda subordinata di rinnovazione della competizione elettorale, proposta da quest’ultimo in prime cure.
Nella particolare complessità delle questioni trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in riforma della sentenza impugnata:
– accoglie l’appello principale del signor A.R., candidato alla carica di sindaco del Comune di (omissis) alle elezioni amministrative del 25 maggio 2014 per il rinnovo della carica di sindaco e del consiglio comunale, limitatamente alla legittimità del voto espresso con le tre schede contestate, diffusamente indicate in motivazione, con altrettanti voti da sottrarre alla lista (omissis);
– respinge integralmente l’appello incidentale prodotto dal candidato sindaco alle medesime elezioni signor M. D.R.;
– per l’effetto, dispone la correzione del risultato elettorale, nel senso che il candidato appellante incidentale ha conseguito 2.248 voti a fronte dei 2.250 voti ottenuti dalla lista dell’appellante principale, che deve essere nominato Sindaco.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Depositata in Segreteria il 13 aprile 2016.
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