Nel caso di inosservanza da parte del Magistrato dell’obbligo di astensione

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 11 marzo 2019, n. 6962.

La massima estrapolata:

Nel caso di inosservanza da parte del Magistrato dell’obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di prossimo congiunto tale da ingenerare un conflitto anche solo potenziale di interessi è sufficiente, quale elemento psicologico dell’illecito disciplinare, la conoscenza di quelle circostanze di fatto in presenza delle quali si verifica il conflitto di interessi e il conseguente obbligo di astensione mentre non è richiesto uno specifico intento trasgressivo o di approfittamento. È dunque irrilevante l’effettivo conseguimento di un ingiusto vantaggio.

Sentenza 11 marzo 2019, n. 6962

Data udienza 15 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Primo Presidente f.f.

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez.

Dott. D’ANTONIO Enrica – rel. Consigliere

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. RUBINO Lina – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 25648-2018 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;
– intimati –
avverso la sentenza n. 93/2018 del CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, depositata il 3/07/2018.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/2019 dal Consigliere Dott. ENRICA D’ANTONIO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1.La sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura ha irrogato la sanzione della censura alla Dott.ssa (OMISSIS), all’epoca dei fatti giudice del Tribunale di Napoli, per aver violato consapevolmente l’obbligo di astensione posta la sussistenza nel caso di specie delle gravi ragioni di convenienza contemplate dall’articolo 51 c.p.c., comma 2. In particolare si contestava al magistrato di aver partecipato, in qualita’ di componente del collegio e di relatore, a tre diversi procedimenti in materia elettorale originati ciascuno da ricorsi aventi ad oggetto l’elezione a Presidente della Regione (OMISSIS) del noto esponente politico (OMISSIS). Secondo l’impostazione accusatoria l’incolpata avrebbe dovuto astenersi dal momento che suo marito, l’avv. (OMISSIS), era da tempo notoriamente aspirante alla carica di direttore generale di una ASL o di altro incarico, nomine rientranti nelle attribuzioni del Presidente della Regione (OMISSIS).
La Dott.ssa (OMISSIS) e’ stata invece assolta per altri due illeciti disciplinari relativi alla violazione del dovere di riservatezza, per aver rivelato al marito notizie riservate in ordine allo sviluppo delle procedure in corso, ed in tal modo, rivelando notizie acquisite nell’ambito dell’ufficio, posto in essere una grave scorrettezza nei confronti degli altri componenti del collegio.
2.La sezione disciplinare, richiamato l’articolo 51 c.p.c., comma 2, applicabile alla fattispecie, nonche’ l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma accolta dalle SU di questa Corte, ha osservato che secondo tale orientamento interpretativo l’articolo 323 c.p. doveva considerarsi norma integrativa del catalogo desumibile dall’articolo 51 c.p.c., comma 1, prevedendo un dovere generale di astensione nel caso in cui si configurasse un conflitto di interessi, anche se solo potenziale, e sussistente per il solo fatto della presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto,non occorrendo che si realizzasse in concreto un ingiusto vantaggio patrimoniale e che dunque era sufficiente, per il realizzarsi dell’illecito disciplinare previsto dal Decreto Legislativo n. 109 del 2006, articolo 2, comma 1, lettera c), la presenza, nello specifico caso, di un interesse proprio o di un congiunto.
3. La sezione disciplinare ha ritenuto che sussistesse l’illecito disciplinare posto l’interesse del coniuge del magistrato ad ottenere la nomina a direttore generale di una ASL o a ricoprire altri importanti incarichi e la consapevolezza da parte del magistrato della sussistenza dei presupposti della incompatibilita’, con il verificarsi, pertanto, delle gravi ragioni di convenienza che avrebbero dovuto imporre di astenersi.
Ha escluso l’applicabilita’ dell’esimente della scarsa rilevanza del fatto considerato che si trattava di un fatto grave che, per la rilevanza pubblica degli interessi in gioco e la notorieta’ dei soggetti coinvolti, aveva avuto una risonanza tale da pregiudicare in concreto l’immagine del magistrato e dell’intero ordine giudiziario.
Circa la sanzione applicabile, tenuto conto del buon profilo professionale dell’incolpata e del particolare contesto in cui era maturata la sua condotta omissiva, ha ritenuto adeguata la sanzione della censura.
4. Avverso detta decisione ricorre la Dott.ssa (OMISSIS) con 5 motivi. Il Ministero della Giustizia e la Procura generale presso la Corte di Cassazione sono rimasti intimati.

RAGIONI DELLA DECISIONE

5.Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’articolo 606, comma 1, lettera B), violazione dell’articolo 51 c.p.c., comma 2, e dell’articolo 323 c.p., mancanza o contraddittorieta’ di motivazione.
Censura la sentenza per aver ritenuto sussistere un obbligo di astensione e deduce a riguardo che:
– pur ritenendo che l’articolo 323 c.p. potesse svolgere funzione integrativa, rimaneva essenziale che la consapevolezza dell’agente ed il relativo accertamento giudiziale cadessero su entrambi gli elementi della fattispecie incriminatrice dell’abuso d’ufficio,e cioe’ la presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto e di un ingiusto vantaggio, e che nella specie era mancata la valutazione di tutti e due gli elementi necessari al perfezionamento della fattispecie incriminatrice.
– Pur non essendo necessario verificare l’effettivo conseguimento di un ingiusto vantaggio era,comunque,necessaria la sua prospettazione soggettiva e cioe’ la necessita’ che al magistrato fosse ragionevolmente esigibile rappresentarsi che l’interesse del congiunto potesse essere soddisfatto mediante l’adozione di un atto non jure. Nella fattispecie non risultava che l’incarico a cui ambiva il marito potesse rivelare al magistrato la possibilita’ di adozione di un provvedimento amministrativo illegittimo essendo incontestato che, come per numerosi altri, egli avesse maturato le condizioni di diritto e che,dunque, un ipotetico conferimento di incarico non avrebbe potuto generare “un ingiusto vantaggio”.
– Allorche’ l’interesse del congiunto si presenti cosi’ ampiamente modulato (incarico direttore generale ASL o..altri incarichi apicali) e in assenza di ogni prospettazione dell’illegittimita’ di un ipotetico atto,comunque,satisfattivo non poteva, anche per l’esigenza di assicurare efficienza e speditezza alla funzione giurisdizionale, opporsi un vago obbligo di astensione.
5.a. Il motivo e’ infondato.
Il Decreto Legislativo n. 109 del 2006, articolo 2, lett.c) statuisce che costituisce illecito disciplinare nell’esercizio delle funzioni “la consapevole inosservanza dell’obbligo di astensione nei casi previsti dalla legge”.
Osservano queste S.U. che correttamente la Sezione disciplinare ha ritenuto che la fattispecie disciplinare suddetta non fosse delimitata alle sole ipotesi tassativamente previste dall’articolo 51 c.p.c., comma 1, e dagli articoli 36 e 37 c.p.p., ma che il suo ambito di applicazione fosse piu’ ampio.
Va, infatti, qui ribadito il principio affermato da questa Corte (cfr SU n 19704/2012) secondo cui ” l’obbligo di astensione, rilevante in sede disciplinare a norma del Decreto Legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, articolo 2, comma 1, lettera c), non e’ limitato alle sole ipotesi previste dall’articolo 51 c.p.c., comma 1, e dagli articoli 36 e 37 c.p.p., ma e’ configurabile in tutti i casi nei quali sia ravvisabile un interesse proprio del magistrato o di un suo prossimo congiunto, poiche’ l’articolo 323 c.p. fonda un dovere generale di astenersi, ove sussista un conflitto, anche solo potenziale, di interessi, che possono essere anche non patrimoniali, in quanto la previsione costituisce modalita’ di attuazione del principio di imparzialita’, cui deve ispirarsi tutta l’attivita’ dei pubblici ufficiali a norma dell’articolo 97 Cost., ed il richiamo della disposizione ai requisiti della patrimonialita’ e dell’ingiustizia del danno attiene non all’interesse, ma all’evento del reato”.
In particolare si e’ precisato, a riguardo, che “I requisiti della patrimonialita’ o dell’ingiustizia del danno nella stessa struttura dell’articolo 323 c.p. attengono non all’interesse (in presenza del quale occorre astenersi), ma all’evento del reato: per l’interesse, invece, non vi e’ alcuna delimitazione, ad eccezione di quella che deve trattarsi di interesse proprio o di un prossimo congiunto”.
Si e’ quindi affermato “che la diversa soluzione esporrebbe la norma di cui all’articolo 51 c.p.c., comma 2, al dubbio di costituzionalita’, per disparita’ di trattamento rispetto al giudice penale, su cui incombe l’obbligo di astenersi ai sensi dell’articolo 36 c.p.c., comma 1, lettera h), e a tutti i dipendenti della P.A., gravati di identico dovere per effetto del Decreto Ministeriale 28 novembre 2000, articolo 6, emanato dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri”.
5.b. Tali principi devono trovare applicazione anche alla fattispecie in esame sottolineandosi che con l’espressione “omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto”, l’articolo 323 c.p. ha fondato un dovere generale di astensione in ipotesi che configuri oggettivamente un conflitto, anche solo potenziale, di interessi. Il Decreto Legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, articolo 2, comma 1, lettera c) ” non richiede – sotto il profilo soggettivo uno specifico intento trasgressivo, tantomeno finalizzato a favorire o danneggiare una delle parti, essendo sufficiente la consapevolezza nell’agente di quelle situazioni di fatto, in presenza delle quali l’ordinamento esige, al fine della tutela dell’immagine del singolo magistrato e dell’ordine di appartenenza nel suo complesso, che lo stesso non compia un determinato atto, versando in una situazione tale da ingenerare, se non il rischio, quantomeno il sospetto di parzialita’ di chi lo compie. Ne consegue che ad integrare l’elemento psicologico dell’illecito non e’ necessaria la coscienza dell’antigiuridicita’ del comportamento integrante la violazione del precetto, ma e’ sufficiente la conoscenza di quelle circostanze di fatto in presenza delle quali, in considerazione della ricorrenza dell’interesse proprio o di un proprio congiunto, sussista l’obbligo di astensione, nonche’ l’adozione, cosciente e volontaria, dell’atto medesimo, pur versandosi in quella situazione”.(cfr SU n 5942/2013; n. 10502/2016, n. 21974/2018).
6. Premesso, dunque, che in generale la situazione di interesse proprio o di un prossimo congiunto, che obbliga all’astensione, si configura ogni qual volta il pubblico ufficiale, e, per quanto qui interessa il giudice, si trovi in una situazione oggettiva potenzialmente idonea, secondo l’id quod plerumque accidit, a minare le condizioni di imparzialita’ in relazione all’esercizio della sua funzione, ponendo in conflitto, anche solo potenziale, l’interesse pubblico generale alla legalita’ con l’interesse proprio o dei prossimi congiunti, va rilevato che nella fattispecie la sezione disciplinare ha evidenziato che il magistrato era ben consapevole dell’esistenza dell’interesse del coniuge ad ottenere la nomina a direttore generale di una ASL, ovvero altri importanti incarichi, la cui scelta era rimessa ai vertici regionali e,specificamente, al Presidente della Regione non solo nel periodo precedente ma anche in quello successivo all’elezione di (OMISSIS); del fatto che il coniuge fosse iscritto negli appositi albi degli idonei a ricoprire incarichi nell’ambito regionale e che le nomine a cui aspirava erano di competenza della Presidenza della Regione (in tal senso le dichiarazioni della stessa interessata).
7. Ne consegue che non presenta il lamentato vizio l’impugnata sentenza che ha ritenuto sussistere le gravi ragioni di convenienza che avrebbero dovuto imporre alla Dott.ssa (OMISSIS) di astenersi nei procedimenti che vedevano interessato il governatore (OMISSIS), a fronte dell’interesse concreto del prossimo congiunto al conseguimento dell’incarico per ottenere il quale costituiva presupposto necessario il consolidarsi della nomina elettiva in capo al (OMISSIS): tale situazione era idonea a ledere il profilo dell’immagine ed imparzialita’ del magistrato.
8.Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione del Decreto Legislativo n. 109 del 2006, articolo 15, comma 8.
Lamenta il mancato accoglimento dell’istanza di sospensione in attesa del processo penale basata sul presupposto dell’autonomia della fattispecie disciplinare, tesi insostenibile alla luce dell’assoluta medesimezza della vicenda causativa anche del dibattimento penale, tanto che, nella stessa sentenza impugnata, la sezione disciplinare affermava la responsabilita’ disciplinare proprio supponendo quella penale.
Il motivo e’ infondato non ricorrendo ragioni che giustificassero l’invocata sospensione in attesa della definizione del procedimento penale.
I fatti oggetto di incolpazione disciplinare possono e devono essere autonomamente valutati in sede di disciplinare, ancorche’ gli stessi siano anche oggetto del procedimento penale. Si procede, infatti, all’accertamento degli illeciti disciplinari secondo un metro totalmente diverso rispetto a quello utilizzato per la declaratoria di responsabilita’ penale. Si consideri, a riguardo, la diversita’ di bene tutelato che e’ da ravvisare nelle fattispecie di reato contestate al magistrato l’interesse alla buona amministrazione ed, invece, con riferimento alla procedura disciplinare la tutela del prestigio del magistrato e dell’ordine giudiziario.
9.Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione degli articoli 15 e 49 c.p. nonche’ manifesta illogicita’ della motivazione in relazione all’articolo 606, comma 1, lettera B) e lettera E).
Deduce che la Dott.ssa (OMISSIS) non aveva trattato il procedimento iscritto al n. 16707/2015 (di cui al punto 1 del capo di imputazione) instaurato da (OMISSIS) avverso il decreto del Presidente del Consiglio che lo sospendeva dalla carica di Presidente della Regione (OMISSIS). Lo stesso PG ne aveva dato atto.
Con riferimento al procedimento sub 2, finalizzato ad ottenere la sospensione o disapplicazione di cui faceva parte la Regione (OMISSIS) rileva che nessun disvalore era ipotizzabile atteso che la Regione non aveva assunto la qualita’ di parte originaria ed il suo successivo intervento era stato dichiarato inammissibile.
Circa il terzo procedimento rileva che la (OMISSIS) si era limitata a seguire l’interpretazione gia’ assunta nel precedente giudizio e, pertanto, non avrebbe potuto esigersi un comportamento diverso, ne’ avrebbe potuto essere oggetto di un’autonoma sanzione essendo stato gia’ oggetto di sanzione quello principale e costituente quello successivo la naturale continuazione della condotta principale di cui era destinato a rimanere assorbito.
Deduce, altresi’,che la sezione disciplinare aveva omesso di valutare un elemento sopravvenuto e che cioe’ il 25 agosto era intervenuta una nuova normativa, la L. n. 124 del 2015, relativa agli incarichi di direttore generale, amministrativo e sanitario che prevedeva la costituzione di albi nazionali da cui attingere per la copertura di tali incarichi. Rileva quindi che, alla data dell’11/9/2015 di trattazione del procedimento, la pregressa posizione acquisita dall’avv. (OMISSIS) non era piu’ efficace, ne’ risulta che quest’ultimo avesse partecipato al nuovo avviso.
10. Con il quarto motivo denuncia violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza, nonche’ vizio di motivazione.
Nella sentenza disciplinare si espone che avverso il decreto inaudita altera parte reso dal Presidente (OMISSIS) il 2/7/2015 era stato proposto reclamo,rigettato con ordinanza redatta dalla Dott.ssa (OMISSIS). Con il ricorso si denuncia che tale circostanza non era vera.
La ricorrente lamenta, inoltre, che la sentenza aveva affermato che la (OMISSIS) aveva curato la redazione dell’ordinanza con cui era stata accolta la domanda di sospensione degli effetti del decreto del Presidente del consiglio dei Ministri con conseguente immediata reintegra del (OMISSIS) nella carica e che tale decisione era quella di maggior impatto in quanto consentiva al (OMISSIS) di svolgere le sue funzioni. La sezione disciplinare non aveva valutato che, invece, l’effetto dell’immediata reintegra era conseguenza del decreto inaudita altera parte reso dal presidente (OMISSIS).
11. I due motivi, congiuntamente esaminati in quanto connessi e miranti ad evidenziare un inidoneo accertamento dei fatti addebitati,sono fondati nei limiti di seguito precisati.
Le censure, infatti, pongono in rilievo che la rappresentazione in fatto contenuta nella sentenza impugnata e’ inficiata da errori. La presenza di tale erronea ricostruzione del comportamento della ricorrente impone la cassazione della sentenza impugnata e la necessita’ che la complessiva condotta della ricorrente, una volta correttamente ricostruita, sia oggetto di un nuovo esame da parte della sezione disciplinare.
12. Risulta, infatti, con riferimento al giudizio di cui al punto 1 del capo di imputazione – il ricorso proposto da (OMISSIS) avverso il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 26/6/2015 che lo sospendeva dalla carica di Presidente del Regione (OMISSIS) – che la (OMISSIS) non vi ha svolto alcuna attivita’, non essendo la stessa in alcun modo partecipe di detto giudizio. Di tale necessaria precisazione, tuttavia, nella sentenza impugnata non vi e’ traccia.
La censura non sembra, invece, fondata con riferimento alla seconda imputazione avendo in detto giudizio la Dott.ssa (OMISSIS) redatto l’ordinanza in data 22/7/2015.
La sezione disciplinare non ha, invece, valutato le censure mosse con riferimento al terzo punto del capo di imputazione. La ricorrente, a riguardo, lamenta che l’ordinanza assunta un data 16/9/2015 aveva inevitabilmente seguito l’interpretazione gia’ adottata nel precedente giudizio e,dunque, evidenzia l’assenza o, comunque, la limitata rilevanza disciplinare, di cui la Sezione disciplinare non aveva tenuto conto.
La ricorrente deduce, altresi’, che la Sezione disciplinare non aveva esaminato il fatto sopravvenuto dell’entrata in vigore della L. n. 124 del 2015, relativa agli incarichi di direttore generale, amministrativo e sanitario, in base alla quale erano costituiti albi nazionali per il conferimento di incarichi cui le regioni e le province autonome dovevano attingere,con la conseguenza che alla data dell’11/9/2015, data di trattazione del procedimento, la pregressa posizione acquisita dall’avv. (OMISSIS), in vista di una sua possibile nomina a ricoprire incarichi nell’ambito della Regione (OMISSIS), non era piu’ efficace, ne’ risulta che quest’ultimo avesse partecipato al nuovo avviso.
Trattasi di circostanze che, nella valutazione complessiva del comportamento tenuto dal magistrato, devono essere considerate.
13. Risulta, altresi’, fondata la censura con cui si evidenzia l’erronea indicazione nella sentenza impugnata (pag 8 del provvedimento) della Dott.ssa (OMISSIS) quale relatore dell’ordinanza con la quale venne respinto il reclamo avverso l’ordinanza di sospensione degli effetti del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ipotesi mai contestata e, comunque, non corrispondente al reale accadimento dei fatti.
14. L’accoglimento dei due motivi impone la cassazione della sentenza impugnata e la rimessione alla Sezione disciplinare per una nuova valutazione dei fatti, cosi’ come effettivamente verificatesi, e del relativo comportamento della Dott.ssa (OMISSIS) con ogni conseguenza in termini disciplinari.
15 quinto motivo con cui la ricorrente denuncia violazione del Decreto Legislativo n. 109 del 2006, articolo 3 bis, illogicita’ della motivazione per avere la sezione disciplinare ritenuto non applicabile l’ipotesi disciplinata da detta norma, resta assorbito dall’accoglimento dei motivi di cui sopra e dovra’ essere oggetto di nuovo esame in sede disciplinare.

P.Q.M.

Rigetta il primo e secondo motivo, accoglie il terzo ed il quarto, assorbito il quinto; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura in diversa composizione.

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