L’ordinanza di acquisizione ex art. 31 co. 3 d.P.R. n. 380/2001

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Consiglio di Stato, Sentenza|23 agosto 2021| n. 6015.

L’ordinanza di acquisizione ex art. 31, co. 3, d.P.R. n. 380/2001 è illegittima se è omessa la specificazione dell’area oggetto di acquisizione anche con riferimento all’area di pertinenza, in quanto non consente di distinguere le opere abusive da quelle legittimamente edificate. In particolare, la dettagliata descrizione e precisa individuazione della superficie oggetto di acquisizione è richiesta laddove il Comune intenda acquisire non solo la res abusiva e la relativa area di sedime, ma anche la superficie ulteriore, non superiore al decuplo di quella occupata con l’immobile abusivo, necessaria a realizzare opere analoghe a quella abusivamente realizzata. È imposto, infatti, all’Amministrazione Comunale di assolvere all’obbligo motivazionale in ordine alle modalità del calcolo (in relazione ai parametri urbanistici in astratto applicabili per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate) con cui perviene all’individuazione di tale “area ulteriore”.

Sentenza|23 agosto 2021| n. 6015. L’ordinanza di acquisizione ex art. 31 co. 3 d.P.R. n. 380/2001

Data udienza 18 marzo 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Intervento di recupero del sottotetto – Condono – Fiscalizzazione – Presupposti di ammissibilità – Individuazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4732 del 2020 proposto dalla società Di. Bi. S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa, dall’avvocato Pa. Le., domiciliata presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del suindicato difensore in Roma, via (…);
contro
il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma., Pa. Co. e Ma. Lo. Bo., dell’Avvocatura comunale e dall’avvocato Gi. Le., domiciliato presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Gi. Le. in Roma, via (…);
nei confronti
del Condominio di Corso (omissis) in Milano e del Condominio di Corso (omissis) in Milano, in persona dei rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Pa. Za. e Ca. Ce., domiciliati presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 6 aprile 2020 n. 596, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano e dei Condomini di (omissis) in Milano e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza della Sezione 28 agosto 2020 n. 4820 con la quale è stata accolta la domanda cautelare presentata dalla parte appellante;
Esaminate le memorie depositate, con documenti, anche di replica e le note d’udienza;
Relatore nell’udienza del 18 marzo 2021 (svolta nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature avvalendosi di collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa) il Cons. Stefano Toschei. Si registra il deposito di note d’udienza da parte dell’avvocato Pa. Le.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 4732/2020 la società Di. Bi. S.r.l. ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 6 aprile 2020 n. 596, con la quale sono stati respinti, dopo essere stati riuniti, i ricorsi (R.g. nn. 1439/2015 e 2894/2015) a suo tempo proposti dalla suddetta società ai fini dell’annullamento:
– (con il ricorso R.g. n. 1439/2015) dei provvedimenti dell’Ufficio condono – Servizio monitoraggio territorio e condono – Direzione centrale sviluppo del territorio Settore Sportello unico per l’edilizia del Comune di Milano, emessi in data 27 aprile 2015 con prot. n. 245193/2015 e 245313/2015, recanti diniego del condono e ordine di demolizione (con il ricorso introduttivo) e dei provvedimenti rispettivamente aventi ad oggetto: a) “Integrazione della motivazione e conferma diniego domanda di condono ex lege 724/94 in atti PG 58052.400/1995. Immobile di C.so (omissis) (Fg. (omissis) – Mapp. (omissis) – Sub. (omissis))”; b) “Integrazione della motivazione e conferma diniego domande di permesso di costruire in sanatoria Legge 326/03 per gli immobili di: Via (omissis) atti PG 119685 1/2004, PG 1 196996/2004, PG 1 177325/2004 e PG 1225634/2004 e Via (omissis) PG 1225733/2004 e PG 1224694/2004 (con ricorso recante motivi aggiunti);
– (con il ricorso R.g. n. 2894/2015) del provvedimento PG 520374/2015 del 29 settembre 2015 del dirigente del Servizio interventi edilizi maggiori del Settore Sportello unico per l’edilizia del Comune di Milano, recante l’ordine di demolizione delle opere realizzate in forza del permesso di costruire n. 114/2010.
2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:
– la società Di. Bi. S.r.l. è proprietaria di un immobile, ubicato in Milano, tra la via (omissis) e la via (omissis), consistente in una palazzina di sette piani realizzata tra il 2010 e il 2012, sulla base di titoli edificatori (in particolare il permesso di costruire n. 114/2010), anche in sanatoria;
– i Condomì ni di Corso (omissis) e Corso (omissis), nonché personalmente alcuni condò mini, hanno impugnato avanti al TAR per la Lombardia sia il permesso di costruire n. 114/2010 sia gli atti di condono risalenti al 1995 e al 2004, che hanno concorso alla determinazione della volumetria complessiva assentita del nuovo immobile;
– il TAR per la Lombardia respingeva il ricorso proposto dai due Condomini, ma il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello con sentenza 12 giugno 2014 n. 2995, annullava i provvedimenti impugnati. In particolare la sentenza d’appello ha ritenuto che il comune non avesse effettuato una adeguata verifica in merito allo stato di fatto dell’odierno immobile in relazione al permesso n. 114/2010 e, con riferimento ai datati condoni edilizi, in relazione a quello preesistente demolito. Ancor più in particolare il Consiglio di Stato, ha ritenuto che non fosse stata raggiunta la prova in ordine alla preesistenza di alcuni lucernari e di una soletta interpiano, ritenuti necessari a dimostrare la preesistenza del terzo piano fuori terra dell’immobile abbattuto, dato per presupposto in sede di rilascio dei condoni edilizi. La sentenza d’appello, inoltre, accogliendo la censura che tutti i soggetti richiedenti il condono, in quanto soci della società proprietaria dell’immobile, fossero riconducibili ad un unico centro di interessi, perveniva alla conclusione che fosse mancata una verifica da parte dell’amministrazione in ordine al superamento o meno dei limiti volumetrici previsti dalla normativa, con riferimento all’insieme dei condoni unitariamente considerati;
– nei confronti della suddetta sentenza del Consiglio di Stato la società proponeva ricorso per revocazione, ma nelle more il Servizio interventi maggiori del Comune di Milano, intendendo dare esecuzione alla sentenza 12 giugno 2014 n. 2995 comunicava l’avvio del relativo procedimento (prot. 527945 del 22 agosto 2014) chiarendo che, ai sensi “dell’art. 38 D.P.R. 380/2001, in caso di interventi eseguiti in base ad un permesso di costruire annullato, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, o la restituzione in pristino, il dirigente irroga una sanzione pecuniaria pari al valore delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio” (così, testualmente nella comunicazione di avvio del procedimento prodotta in atti);
– la società presentava osservazioni oppositive che provocavano “uno spacchettamento” dei procedimenti, che comportava l’affidamento ad altro ufficio, l’Ufficio condono del Comune di Milano, il compito di riesaminare le sole pratiche edilizie di condono inerenti al complesso di via Borgazzi, dando corso autonomamente ad una ulteriore e distinta comunicazione di avvio del procedimento di riesame con prot. n. 743406/2014 del 4 dicembre 2014;
– l’Ufficio condono del Comune di Milano chiedeva alla società interessata, per due volte, chiarimenti limitatamente alle opere oggetto dei condoni intervenuti nel corso del tempo, concludendo quindi il procedimento con l’adozione di due provvedimenti, in data 27 aprile 2015, con note prot. n. 245193/2015 e n. 24313/2015, di diniego di condono;
– tali provvedimenti erano impugnati dalla società oggi appellante dinanzi al TAR per la Lombardia, contestando la legittimità degli stessi a causa delle gravi lacune procedurali e della mancata considerazione delle osservazioni presentate nel corso della procedura, ma in epoca di poco successiva l’Ufficio condono, dopo avere completato un supplemento di istruttoria, ribadiva l’esito sfavorevole, adottando due nuovi provvedimenti di diniego di condono, che venivano impugnati con ricorso recante motivi aggiunti dalla medesima società ;
– a tali atti seguiva l’adozione, da parte del Comune di Milano, dopo avere escluso l’applicazione al caso di specie della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione ai sensi dell’art. 38 d.P.R. 8 giugno 2001, n. 380, del provvedimento di demolizione PG 520374/2015 del 29 settembre 2015, che veniva impugnato dalla società dinanzi al TAR per la Lombardia con autonomo ricorso, con il quale si contestavano la illegittimità della valutazione compiuta dall’amministrazione, la quale non aveva esaminato approfonditamente la possibilità di irrogare la sanzione pecuniaria in luogo della sanzione demolitoria nonché i vizi che confluivano in tale atto (successivo) dalla illegittimità degli atti presupposti già fatti oggetto di gravame;
– nel corso del giudizio di primo grado interveniva la decisione sul ricorso per revocazione proposto nei confronti della sentenza del Consiglio di Stato 2995/2014 che aveva esito sfavorevole alla proponente e, una volta riuniti i due ricorsi (n. R.g. 1439/2015, anche con motivi aggiunti, con il quale erano impugnati i dinieghi di condono e la conferma dei dinieghi di condono e n. R.g. 2894/2015, con il quale era impugnato il provvedimento di demolizione), essi erano dichiarati in parte improcedibili ed in parte venivano respinti;
– nello specifico veniva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio R.g. n. 1439/2015 per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, poiché gli atti ivi impugnati dovevano considerarsi superati dai successivi provvedimenti impugnati con motivi aggiunti, in quanto “da soli idonei a sorreggere l’esito negativo delle istanze di condono edilizio a suo tempo presentate” e veniva respinto il ricorso recante motivi aggiunti in quanto: a) con riferimento ai primi due motivi di ricorso, relativi al sottotetto, è la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 ad escluderne la (pre)esistenza, per poi essere confermata tale circostanza dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4223/2018 di reiezione della revocazione che, peraltro, ha espressamente considerato “irrilevanti” le nuove prove in senso contrario (atti di fabbrica ed estratto della Rivista l’Edilizia Sanitaria del 1897) dedotte dalla ricorrente nel procedimento amministrativo conclusosi con i provvedimenti impugnati; b) con riferimento al terzo motivo dedotto nel ricorso recante motivi aggiunti, la questione della riconducibilità di tutte le unità immobiliari al medesimo centro di interessi e di conseguenza il cumulo delle relative domande ai fini del calcolo del limite volumetrico risulta coperta dal giudicato, con riferimento sia alla sentenza del Consiglio di Stato del 2014 sia a quella (intervenuta a conclusione del giudizio per revocazione) del 2018, avendo con esse questo Consiglio valutato la riconducibilità dell’assetto proprietario ai medesimi soggetti e riconoscendo sussistente l’espediente di denunciare plurime opere, non collegate, due appartamenti nel sottotetto e più piccoli appartamenti ricavati al primo piano fuori terra mediante soppalco, al fine di lucrare ulteriori volumetrie, oltre a mettere in evidenza l’unicità dell’unità immobiliare, fondando quindi su tali valutazioni l’illegittimità di tutti i provvedimenti di sanatoria impugnati nella parte in cui il comune non aveva considerato l’immobile nel suo complesso; c) quanto alle censure dedotte nel ricorso avverso il provvedimento di demolizione anch’esse non potevano essere accolte, in quanto la doglianza di mancato esercizio dei poteri d’ufficio non è fondata, visto che gli uffici comunali si erano espressamente pronunciati sulla impossibilità di accogliere l’istanza proposta dalla società di applicare la più mite sanzione della irrogazione di una sanzione pecuniaria, perché non è tecnicamente possibile una rimozione dei vizi degli atti di condono a suo tempo rilasciati e giudicati illegittimi, “sia per la quantità di s.l.p. conteggiata in progetto sia perché, ai sensi dell’art. 4 della legge reg. n. 13/2009, la sostituzione edilizia era possibile solo per edifici a destinazione già interamente residenziale” (così, testualmente, a pag. 18 della sentenza qui oggetto di appello) e comunque non trattandosi di vizi emendabili non sarebbe possibile, anche secondo il costante orientamento giurisprudenziale in materia, procedere alla c.d. fiscalizzazione dell’abuso, non restando altro che la rimessione in pristino.
3. – Nei confronti della sentenza del TAR per la Lombardia n. 596/2020 ha proposto appello la società Diana S.r.l., chiedendo la riforma di tale decisione in quanto errata e chiedendo che venissero, di conseguenza, accolti i due ricorsi riuniti dal giudice di primo grado.
Tale richiesta è assistita dai seguenti motivi di appello, che qui vengono sintetizzati per gli aspetti ritenuti essenziali dal Collegio ai fini della decisione del presente giudizio:
– in primo luogo il giudice di prime cure non avrebbe dovuto dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo di primo grado, con il quale la società ha impugnato i provvedimenti emessi in data 27 aprile 2015 con prot. n. 245193/2015 e 245313/2015, recanti diniego del condono e ordine di demolizione, in quanto i due successivi atti emessi dal comune all’esito di un riesame dei precedenti suindicati, a differenza di quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo, “trattandosi appunto di atti di “integrazione della motivazione e conferma diniego”, non (hanno) espressamente disposto il ritiro degli atti originari, ma ne (hanno) semplicemente integrato la motivazione mancante, confermandone la portata dispositiva” (così, testualmente, a pag. 7 dell’atto di appello). In secondo luogo vengono riprodotte (pedissequamente) le stesse censure dedotte con il ricorso introduttivo di primo grado, stante la (surriferita) ritenuta erroneità della dichiarazione di improcedibilità dello stesso;
– in secondo luogo ha errato il TAR per la Lombardia nel respingere i primi due motivi dedotti in primo grado con il ricorso recante motivi aggiunti, perché si è limitato a richiamare gli accertamenti già compiuti dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2995/2014, confermata in sede di revocazione dalla sentenza n. 4223/2018, senza dare luogo, come invece avrebbe dovuto fare, ad un autonomo accertamento dei fatti e degli atti di causa. In particolare secondo la parte appellante “non spettava al Giudice di primo grado valutare la portata dell’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014, dal momento che l’unica sede in cui ciò può eventualmente avvenire è quella del giudizio di ottemperanza, non certo quella di un ordinario giudizio di legittimità quale è quello definito in primo grado dal TAR Lombardia”, atteso che l’oggetto del giudizio sottoposto al vaglio del Tribunale amministrativo riguardava “un nuovo procedimento amministrativo, con una nuova istruttoria e dei nuovi provvedimenti che superano e sostituiscono quelli precedentemente annullati dalla predetta sentenza” (così, testualmente, a pag. 16 dell’atto di appello), In altri termini, il passaggio in giudicato della sentenza n. 2995/2014 del Consiglio di Stato non avendo provocato il venir meno del potere del Comune di Milano di esercitare nuovamente le proprie funzioni amministrative, una volta che queste sono state esercitate coagulandosi in provvedimenti amministrativi, l’impugnazione di questi ultimi provoca la necessità di un giudizio autonomo, rispetto all’intervenuto giudicato, avente ad oggetto la legittimità del riesercizio del potere, che dunque non può considerarsi legittimo avendo solo come parametro il giudicato a suo tempo intervenuto, tenuto anche conto del fatto che l’amministrazione ha consentito all’odierna appellante la presentazione di memorie procedimentali con relative allegazioni documentali, arricchendo dunque il quadro valutativo sottoposto al vaglio prima dell’amministrazione e quindi del giudice nel successivo giudizio impugnatorio (di natura evidentemente “cognitoria”);
– in terzo luogo il TAR per la Lombardia non avrebbe dovuto ritenere infondato il terzo motivo dedotto con il ricorso recante motivi aggiunti con il quale si contestava la legittimità dei provvedimenti di (conferma di) diniego di condono nella parte in cui hanno affermato che le molteplici domande di condono sarebbero riconducibili ad un intervento unitario e comunque ad un unico centro decisionale, sostenendo in ogni caso che, quand’anche si volessero ricondurre ad unico centro decisionale le domande presentate dalla società Di. Bi., dalla società L’A. Im. e dal signor Sa. (vale a dire da tutti i soggetti che, a vario titolo, avevano presentato domande di condono con riferimento agli immobili in questione), non risulterebbe comunque superato il limite massimo volumetrico di 500 metri cubi condonabile. Come per le precedenti censure illustrate, anche in questo caso il TAR ha erroneamente fatto riferimento alle due sentenze del Consiglio di Stato più volte citate e ai giudicati che da esse discendono. In particolare il TAR ha richiamato la sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 nella parte in cui ha ritenuto che per l’eventuale superamento del limite massimo di cubatura condonabile, ai sensi dell’art. 39, comma 1, l. 23 dicembre 1994, n. 724, occorresse fare riferimento all’unitarietà dell’immobile, in quanto sarebbe risultato evidente che “la suddivisione in più unità abitative e la presentazione di diverse domande singole costituiva l’artata esecuzione del medesimo disegno unitario […] Applicando tali principi alla fattispecie in esame, ne consegue l’illegittimità di tutti i provvedimenti di sanatoria impugnati in primo grado nella parte in cui il Comune non ha considerato l’immobile nel suo complesso”. Il giudice di primo grado ha altresì richiamato uno stralcio della sentenza del Consiglio di Stato n. 4223/2018, resa nel giudizio di revocazione. Orbene tale modo di scrutinare la censura dedotta in primo grado dalla odierna appellante, per come si è già riferito con riguardo al metro di giudizio scelto dal giudice di prime cure in via generale per valutare la fondatezza o meno dei ricorsi proposti, (ad avviso della società appellante) non si presenta corretto, anche perché “la sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 non ha in realtà accertato direttamente i fatti, bensì si è limitata a ritenere come omessa l’istruttoria in ordine ai condoni edilizi presupposti al permesso di costruire annullato e che, dopo la pubblicazione di tale sentenza, sono stati rinvenuti documenti decisivi che attestano la assoluta legittimità della attività amministrativa, all’epoca dei fatti, posta in essere dalla Amministrazione odierna resistente e di quelle edilizia successivamente assentita in favore dell’odierna appellante” (così, testualmente, a pag. 23 dell’atto di appello). In ragione di quanto sopra la società appellante ha riproposto i primi due motivi dedotti con il ricorso recante motivi aggiunti riferiti ai dinieghi di condono dei sottotetti;
– sotto un ulteriore versante contestativo, relativo al terzo dei motivi aggiunti e riferito al provvedimento di diniego sui condoni dei soppalchi, anche tale esercizio del potere, per il quale, ad avviso del comune, le molteplici domande di condono (presentate da più soggetti) sarebbero riconducibili in realtà ad un intervento unitario e comunque ad un unico centro decisionale e che comunque risulterebbe superato il limite, anche a voler concedere che i soli interventi riconducibili ad unico centro decisionale fossero quelli inerenti alle domande presentate dalla società Di. Bi., dalla società L’A. Im. e dal signor Sa., si presta alle stesse censure già mosse con riferimento ai provvedimenti di diniego di condono relativi ai sottotetti;
– con un quinto profilo di contestazione la società appellante ha poi ritenuto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha scrutinato in modo eccessivamente blando e assolutamente insufficiente i motivi di impugnazione riferiti al provvedimento di demolizione (impugnato con ricorso autonomo, poi riunito a quello avente quale terreno di impugnazione i provvedimenti di diniego di condono), giacché “la stessa Amministrazione, in concreto ed autonomamente, non ha operato la benché minima valutazione, né ha svolto alcuna pur basica attività di acquisizione istruttoria allo scopo di valutare l’oggettiva sussistenza nel caso di specie delle condizioni per l’applicazione della sanzione ex art. 38, giustificando la sua condotta con una presunta genericità di un’istanza che la ricorrente avrebbe presentato, per di più in modo non documentato”, ritenendo erroneamente che la società odierna appellante avesse proposto una istanza circa l’applicabilità al caso di specie della previsione di cui all’art. 38 d.P.R. 380/2001 e “che la stessa fosse a tal punto generica da non consentire al Comune di Milano particolari approfondimenti istruttori” (così, testualmente, a pag. 41 dell’atto di appello). La realtà è che anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere che i titoli edificatori originariamente conseguiti dalla odierna appellante siano stati correttamente annullati, risulterebbe comunque viziata la determinazione dell’amministrazione che, dopo avere avviato il procedimento al dichiarato scopo di valutare l’adozione della sanzione pecuniaria ex art. 38, lo ha concluso nel senso di negare la sussistenza dei relativi presupposti applicativi senza svolgere una adeguata e approfondita istruttoria in merito che, se fosse stata realmente effettuata, avrebbe consentito di disvelare come “talune delle porzioni immobiliari di cui si compone lo stabile di cui è stata ordinata la demolizione sono state alienate medio tempore a terzi che vi risiedono con i propri nuclei familiari” (così ancora, testualmente, a pag. 45 dell’atto di appello).
Da qui la richiesta di riforma della sentenza di primo grado e l’accoglimento dei ricorsi in quella sede proposti.
4. – Si sono costituiti nel presente giudizio di appello sia il Comune di Milano che i Condomini di (omissis) contestando analiticamente le avverse prospettazioni e confermando la correttezza della sentenza qui oggetto di appello.
Conseguentemente sia il Comune di Milano che i due Condomini suindicati hanno concluso chiedendo la reiezione del mezzo di gravame proposto dalla società appellante per la infondatezza dei motivi di appello.
Con ordinanza 28 agosto 2020 n. 4820 la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza qui oggetto di appello limitatamente all’ordine di demolizione impugnato in primo grado.
Tutte le parti controvertenti hanno prodotto memorie anche di replica e note d’udienza confermando le conclusioni già rassegnate nei precedenti atti processuali.
5. – I motivi di appello dedotti dalla società appellante non colgono nel segno ed il mezzo di gravame deve essere respinto per le ragioni qui di seguito illustrate.
6. – In primo luogo non può condividersi la contestazione circa l’errore nel quale sarebbe incorso il giudice di prime cure nel dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo di primo grado.
Con esso, per come si è più sopra già riferito, la società appellante ha chiesto l’annullamento dei due provvedimenti, emessi dallo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Milano in data 27 aprile 2015 con prot. n. 245193/2015 e 245313/2015, con i quali la predetta amministrazione, nel dare esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 che aveva annullato i condoni edilizi rilasciati in favore della odierna società appellante, ha concluso i nuovi procedimenti avviati al fine di riedizionare il potere di scrutinio della documentazione istruttoria con lo scopo di valutare se le richieste sanatorie potessero essere concesse, concludendolo con esito negativo. Successivamente, in seguito alle osservazioni critiche espresse dall’odierna appellante, gli uffici comunali si sono determinati ad effettuare un riesame della procedura svolta. Nel porre in essere tale attività di secondo grado, per come emerge dalla piana lettura dei due atti di conferma dei dinieghi, l’amministrazione ha “messo in discussione” la precedente istruttoria, svolgendola di nuovo, questa volta alla luce delle osservazioni presentate, concludendo per una conferma dell’esito oppositivo alla concessione delle sanatorie.
Ne deriva che tali atti non assumono nella loro forma e sostanza la consistenza giuridica di atti “meramente confermativi”, bensì di “atti confermativi”.
In argomento è sufficiente ricordare il costante orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 12 giugno 2020 n. 3746; Sez. V, 17 aprile 2020 n. 2447, 6 aprile 2020 n. 2260, 8 novembre 2019 n. 7655, 11 ottobre 2019 n. 6916 e 27 novembre 2017 n. 5547; Sez. III, 27 dicembre 2018 n. 7230; Sez. VI, 11 dicembre 2018 n. 6984) per effetto del quale un provvedimento può definirsi “meramente confermativo” nel caso in cui venga ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti. Diversamente l’atto è “di conferma” o “confermativo” (in senso proprio) qualora l’amministrazione proceda ad un riesame della precedente decisione, attraverso una nuova valutazione degli elementi di fatto acquisiti (ovvero, l’acquisizione di nuovi elementi), o, ancora, mediante rinnovata ponderazione de gli interessi coinvolti.
La distinzione fra “conferma” ed “atto meramente confermativo”, quindi, si atteggia nel senso che solo la prima – e non il secondo – va a sostituire l’atto confermato, con improcedibilità del ricorso proposto contro di esso e ciò anche se non espliciti espressamente la sostituzione del precedente atto con quello di riesame, dal momento laddove appaia evidente, come è avvenuto nel caso in esame, che i contenuti del nuovo atto raccolgono, integrano e trasferiscono nel provvedimento emesso in seguito all’intervenuto riesame la manifestazione di volontà (stavolta definitiva) nuovamente concepita dall’amministrazione.
Ed infatti, mentre la conferma è emessa dopo una nuova considerazione della fattispecie concreta, e in particolare dopo una nuova istruttoria, l’atto meramente confermativo non fa che ripetere la precedente volontà dell’amministrazione, che come tale non viene toccata. Di conseguenza, solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente, che si sostituisce a quest’ultimo.
La prima censura dedotta dalla parte appellante, dunque, non è fondata e di conseguenza non vanno scrutinati i motivi già proposti in primo grado con il ricorso introduttivo e riproposti pianamente nella presente sede di appello.
7. – Passando al merito dell’appello con riferimento alla criticata impostazione di fondo operata dal giudice di primo grado che, ad avviso della parte appellante, non avrebbe dovuto affatto tenere in considerazione gli esiti del giudizio definito con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014, avendo quest’ultima “completato in via definitiva e quindi esaurito” un giudizio e, con esso, una vicenda amministrativa, aprendo la strada ad un riesercizio “pieno” del potere (di valutare la sanabilità o meno delle opere realizzate e fatte oggetto di domanda di condono) avente vita autonoma, con il che la contestazione in sede giudiziale degli atti prodotti all’esito del riesercizio del potere non poteva essere condizionata dal giudicato, detta impostazione che permea la maggior parte delle coordinate contestative espresse dalla parte appellante costituisce una affermazione non condivisa dal Collegio.
Quello che, sempre ad avviso del Collegio, la parte appellante non coglie è la triplice sequenza in virtù della quale:
– il contenuto della sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 approfondisce puntualmente nel merito molti profili circa la condonabilità delle opere realizzate;
– di talché l’amministrazione, nel momento in cui svolge l’istruttoria nell’ambito della quale si diluisce il riesercizio del potere, non può non tenere conto di alcuni “punti fermi”, in punto di fatto, già scolpiti e cristallizzati dalla sentenza sopra citata;
– tale metodo di esercizio del potere dunque non può essere validamente criticato dalla parte appellante che, per essere rimasta soccombente nel precedente giudizio, non può non sapere che alcuni profili “in fatto” sono già stati definiti e non possono essere modificati, neppure in sede di riesercizio del potere, trattandosi per l’appunto di “fatti” e non di “valutazioni” esaurite e coagulate nel giudicato.
8. – Difatti la sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 dapprima si è occupata della richiesta del condono del sottotetto puntualizzando (testualmente) che “confrontando la foto n. 8 e n. 3 (relative “stato di fatto”) e foto n. 18 – 19 scattate al momento della demolizione (allegate alla memoria versata in primo grado del 24.3.2011) della pretesa soletta del fantomatico terzo piano non vi è realmente traccia: anche la linea che si vede (ma che tuttavia non sembra sia solo disegnata come vorrebbero gli appellanti) appare in realtà il solaio del vespaio, già demolito, del tetto. Né vi è traccia di lucernari o degli abbaini risultanti dai disegni ma che invece non risultano dalla foto satellitare ingrandita del 2008 versate in atti dalle odierne appellanti […] Appare perciò alquanto incredibile il singolare assunto dell’appellata per cui nelle foto satellitari i lucernai comparirebbero perché, pur essendo in precedenza stati realizzati sarebbero poi stati sarebbero rimossi (non si sa bene da chi e per quali ragioni). In definitiva non vi è alcun riscontro dell’esistenza di una soletta integrante il secondo piano (terzo f.t.) e quindi la relativa volumetria andava del tutto stralciata dal computo delle volumetrie realizzabili in sostituzione”.
Come ha ricordato il giudice di primo grado, con riferimento alla suesposta valutazione effettuata dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra richiamata, sulla base della istruttoria processuale fondata sui documenti prodotti dalle parti e ritenuti ampiamente sufficienti al fine di esprimere la valutazione medesima, il successivo riesame proprio di tali valutazioni espresse dal giudice di appello, sollecitato dalla odierna parte appellante con la proposizione del ricorso revocatorio, effettuato dal Consiglio di Stato con la (successiva) sentenza n. 4223/2018, ha confermato, sebbene rilevando qualche incertezza superabile [“imprecisioni linguistiche ed approssimazioni che potrebbero far sorgere dubbi sulla esatta percezione dello stato di fatto da parte del giudice” e, segnatamente: a) nel paragrafo 2.1. dove, nel riportare i motivi di appello, si trattano unitariamente soppalchi riferiti ad un secondo piano e le aperture del sottotetto; b) a pag. 10, dove si fa riferimento al “fantomatico terzo piano” per indicare evidentemente il sottotetto con pretesi appartamenti; c) a pag. 11, dove si fa impropriamente riferimento all’esclusione di un soppalco costituente un terzo piano, pur riferendosi agli appartamenti pretesi nel sottotetto, e indicando impropriamente come soppalco il solaio del piano di sotto, che sarebbe piano di calpestio del piano che sarebbe stato ricavato dal sottotetto; d) dove per escludere il terzo piano (sottotetto) si fa riferimento al “solaio del vespaio” per indicare il vespaio che rispetto a un sottotetto non trasformato sarebbe lo spazio vuoto rispetto al tetto spiovente, che, come il vespaio, funziona da isolante], che, nondimeno, l’impianto valutativo (riferito alla condonabilità del sottotetto) recato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 si presenta scevro da rilievi revocatori e, soprattutto, per quanto è qui di decisivo interesse, da errori di fatto e di percezione del fatto, in quanto (testualmente): “Non è vero, però, che il giudice ha confuso i soppalchi realizzati al piano terra, e la realizzazione di appartamenti medianti soppalchi, con le abitazioni assunte come condonate nel sottotetto. Il giudice, infatti, si riferisce alla non provata esistenza delle abitazioni condonate nel sottotetto e affronta separatamente gli appartamenti realizzati mediante soppalchi al piano terra […] Invece, quanto al sottotetto – già esaminato in riferimento alla riconducibilità di tutti i condoni ad un unico centro di interesse – il giudice rileva la differenza tra quanto allegato con ricostruzioni in pianta per ottenere il condono, dove emergono sul sottotetto lucernai, e quanto allegato dalla stessa società per dimostrare l’esistenza del sottotetto e dei lucernai (foto 18 e 19 relative al momento della demolizione, memoria marzo 2011; foto dello stato di fatto (8 e 3 vedi doc. riprodotti dalla società in appello) allegate al condono e poi ingrandite dai ricorrenti in primo grado (15-16 17, allegati dai ricorrenti in primo grado). Esaminando tale documentazione, il giudice ha ritenuto non provata l’esistenza del sottotetto abitabile. Ha fatto ricorso, poi, alle foto di Google, antecedenti alla demolizione, a conferma della mancanza di lucernai. 9.2. Con il secondo profilo strettamente collegato al primo profilo dello stesso primo motivo, la società ricorrente sostiene che il giudice avrebbe travisato il contenuto di tali foto, dalle quali, invece, risulterebbe provata l’esistenza del sottotetto abitabile. 9.2.1. Anche questo profilo non ha pregio. Non ricorre l’errore di fatto ravvisabile in caso di travisamento del contenuto di un atto (nella specie foto), quale evidente divergenza tra il medesimo e la sua rappresentazione da parte del giudice, che si risolverebbe in un abbaglio dei sensi con la percezione di un contenuto diverso da quello assunto, ossia in una errata o omessa percezione del contenuto materiale degli atti di causa (Cons. Stato, sez. IV n. 2001 del 2016; n. 2099 del 2015). Infatti, come ritenuto dal giudice, dalle foto richiamate non può dirsi emergente l’avvenuta trasformazione del sottotetto originario”.
9. – Orbene il Collegio ritiene fondamentale richiamare i due passi soprariportati per come espressamente riprodotti (anche) dalla sentenza di primo grado della quale oggi l’appellante chiede la riforma, in quanto il contenuto di tali passaggi, che, non va dimenticato, “appartengono” a sentenze passate in cosa giudicata che hanno “pietrificato” l’accertamento dei fatti oggetto (anche ed ancora) dell’odierno contenzioso, atteso che detti pronunciamenti sono stati analizzati dagli uffici comunali in occasione della riedizione del potere che, sulla base del giudizio valutativo dell’amministrazione ed all’esito della relativa istruttoria, hanno condotto alla conclusione tecnico-amministrativa circa (la corretta valutazione dei fatti effettuata dal Consiglio di Stato, rispetto a quanto effettuato dagli stessi uffici nel corso dell’istruttoria che aveva portato all’adozione dei due condoni poi annullati in sede giudiziale) la non condonabilità delle opere in questione.
Ed infatti sia nei provvedimenti del 27 aprile 2015 sia in quelli successivi, rivalutativi dei precedenti, adottati in conseguenza del deposito delle ulteriori osservazioni (allora) prodotte dalla odierna parte appellante, l’amministrazione mostra, sebbene svolgendo una propria (re)istruttoria ed una conseguente nuova valutazione della documentazione presente nel fascicolo procedimentale, di giungere a conclusioni sovrapponibili con quelle alle quali era giunto il Consiglio di Stato (e disvelato in entrambe le sentenze più volte qui citate del 2014 e del 2018), di talché il risultato che si raggiunge all’esito di tale ricostruzione è (“semplicemente”) che l’amministrazione si è trovata a condividere pianamente le conclusioni espresse dal Consiglio di Stato “anche” in occasione del riesercizio del potere di rilascio del provvedimento di condono.
Consegue a quanto sopra che la sentenza oggetto di appello resta esente dalle critiche di erroneità mosse dalla parte appellante, in quanto con essa il giudice di primo grado ha solo plasticamente rappresentato (riproducendo i passi salienti) la sovrapponibilità delle nuove valutazioni espresse dall’amministrazione in sede di riesercizio del potere con quanto già illustrato dal Consiglio di Stato nel 2014 (e confermato nel 2018).
Pertanto, con il primo dei due provvedimenti adottati il 27 aprile 2015, relativo alla domanda di condono edilizio, presentata in data 1 marzo 1995 ai sensi della l. 23 dicembre 1994, n. 724 per le seguenti opere “Trasformazione di sottotetto in due unità immobiliari ad uso residenziale per complessivi mq. 309,02”, l’amministrazione già aveva ravvisato l’assenza dei presupposti per rilasciare la domanda di condono “in quanto le opere realizzate rientrano tra i casi di esclusione dalla sanatoria di cui all’art. 39, comma 1, della Legge 23 dicembre 1994, n° 724”, per poi ribadire con il primo dei due provvedimenti confermativi del 16 luglio 2015, all’esito del supplemento di istruttoria svolto dopo l’acquisizione delle osservazioni depositate dalla odierna parte appellante, testualmente che “non si rilevano ulteriori elementi idonei a modificare alcuna delle valutazioni già espresse dal Consiglio di Stato ed in particolare:
1) per quanto attiene ai limiti volumetrici condonabili di 750 metri cubi, che nella fattispecie risultano superati, in quanto il volume va calcolato indipendentemente dall’altezza reale, secondo le modalità previste dall’art. 11 del previgente R.E., moltiplicando la S.L.P. per l’altezza virtuale di mt. 3,00 (mq. 309,02 di s.u. x 1,15 x h. 3,00 = mc 1.066,11);
2) considerato che non è stata prodotta la documentazione fotografica dell’immobile demolito che fosse realmente rappresentativa dello stato di fatto preesistente e che lo stesso Consiglio di Stato ha stabilito essere l’unica a supporto della asserita esistenza del piano terzo fuori terra. L’unico rilievo fotografico prodotto si riferisce ad una parte circoscritta della copertura (Doc. 7) che di per sè appare del tutto insufficiente a dimostrare l’esistenza del sottotetto e della relativa soletta. Anche dall’esame delle fatture e dei pagamenti prodotti a riprova della asserita rimozione e chiusura dei lucernari in copertura nell’anno 1999 (di cui peraltro non viene fornito alcun titolo edilizio o documento equipollente), non si riscontra alcun elemento che possa ricondurre tali interventi all’unità immobiliare in oggetto; inoltre non viene data alcuna spiegazione logica che possa giustificare tale tipo di intervento in un sottotetto dichiarato ad suo residenziale. Quanto al doc. 8, trattasi di stralcio di atto risalente al 1897 che, in assenza di documentazione fotografica relativa allo stato di fatto del periodo immediatamente precedente il condono (1994) non è idonea a comprovare l’effettiva esistenza del sottotetto”.
Appare evidente al Collegio come la puntualità delle espressioni tecniche utilizzate dagli uffici per raggiungere l’esito sfavorevole al rilascio del titolo in sanatoria, prendono le mosse dalla sentenza del Consiglio di Stato del 2014, facendone propri i contenuti (per come si è già detto) in modo tutt’altro che acritico, approfondendo poi ulteriormente l’indagine, arricchita dalle osservazioni prodotte dalla parte interessata e dando forma ad una nuova, autonoma ed ulteriore (rispetto al decisum giudiziale), valutazione in ordine alla condonabilità delle opere realizzate, idonea a fugare ogni dubbio di “appiattimento” sul giudicato qui contestato dalla parte appellante, oltre alla effettiva riconsiderazione “globale” della sussistenza o meno dei presupposti per la riconoscibilità della sanatoria ai sensi della l. 724/1994.
10. – Vicenda analoga è quella poi “vissuta” dalla condonabilità del secondo tipo di opere, vale a dire la realizzazione di soppalchi ad uso residenziale nonché il mutamento di destinazione del piano terreno da uso scolastico a residenziale.
Anche in questo caso il Collegio considera rilevante ai fini della decisione del presente contenzioso ricordare che:
– la sentenza del Consiglio di Stato n. 2995/2014 ha sul punto illustrato che: “(…) ai fini della verifica dell’eventuale superamento del limite massimo di cubatura condonabile, ai sensi dell’art. 39, comma 1, l. 23 dicembre 1994, n. 724, andava dunque fatto riferimento all’unitarietà dell’immobile, in quanto è evidente che la suddivisione in più unità abitative e la presentazione di diverse domande singole costituiva l’artata esecuzione del medesimo disegno unitario […] Applicando tali principi alla fattispecie in esame, ne consegue l’illegittimità di tutti i provvedimenti di sanatoria impugnati in primo grado nella parte in cui il Comune non ha considerato l’immobile nel suo complesso: è evidente che qui tutte le domande di sanatoria formalmente identiche presentate dalla società dante causa, dai relativi soci, e da quella avente causa odierna appellata, appaiono manifestamente artatamente finalizzate ad aggirare il limite di volumetria massima ammissibile”;
– sempre in detta sentenza il Consiglio di Stato ha affermato che: “Dato che l’assetto proprietario era comunque riconducibile ai medesimi soggetti, è evidente l’espediente di denunciare la realizzazione di plurime opere, non collegate tra loro, all’artato fine di lucrare ulteriori volumetrie”;
– quindi la sentenza del Consiglio di Stato n. 4223/2018, resa nel giudizio di revocazione, ha (definitivamente) precisato che “7.2. La sentenza revocanda ha argomentato (da pag. 12 a pag. 17, in parte a pag. 14) tale statuizione, valutando la riconducibilità dell’assetto proprietario ai medesimi soggetti e riconoscendo sussistente l’espediente di denunciare plurime opere, non collegate, due appartamenti nel sottotetto e più piccoli appartamenti ricavati al primo piano fuori terra mediante soppalco, al fine di lucrare ulteriori volumetrie. Inoltre, ha messo in evidenza l’unicità dell’unità immobiliare. Su tali valutazioni ha fondato l’illegittimità di tutti i provvedimenti di sanatoria impugnati nella parte in cui il Comune non aveva considerato l’immobile nel suo complesso”.
Ancora una volta, come era avvenuto per la condonabilità dei sottotetti, ad avviso del Collegio i passi salienti rinvenibili nelle due citate sentenze del Consiglio di Stato e riprodotti anche nella sentenza appellata sono stati “considerati” dall’amministrazione nell’ottica della riedizione del potere di rilascio dei titoli in sanatoria e ciò in disparte dalla circostanza (peraltro innegabile) che su tali elementi di fatto si sia formato il giudicato. In particolare non si può negare l’effetto “polarizzante” riconducibile all’affermazione (contenuta in entrambe le sentenze) secondo la quale va confermata la (questione della) riconducibilità di tutte le unità immobiliari al medesimo centro di interessi e di conseguenza, la necessità di cumulare le relative domande (e il loro contenuto) ai fini del calcolo del limite volumetrico di ammissione alla sanatoria, che risulta essere quindi sforato nella specie.
Ed infatti, nel secondo provvedimento di conferma del diniego di condono edilizio del 16 luglio 2015, gli uffici danno prova di avere esaminato in modo approfondito le osservazioni espresse dalla parte interessata, concludendo nel senso che:
1. “Per quanto attiene ai limiti volumetrici condonabili di 500 metri cubi, nella fattispecie risultano ampiamente superati, sia applicando l’altezza virtuale di mt. 3,00 ai sensi dell’art. 11 del previgente R.E. (mq. 298,60 di s.u. x 1,15 x h. 3,00 = mc 1.030,17), sia applicando l’altezza reale (mq. 298,60 di s.u. x 1,15 x h. 2,5 = mc 858,47), in quanto i volumi delle singole unità vanno considerati unitariamente, con riferimento alla medesima società proprietaria degli immobili oggetto di sanatoria. Anche nell’ipotesi prospettata, e peraltro inammissibile, di volere considerare unitariamente i soli condoni presentati da Di. Bi. srl (mq. 46,86 di s.u.), Gi. Sa. (mq. 49,50 di s.u.) e L’Az. Im. srl (mq. 49,50 di s.u.), non risulterebbe comunque rispettato il limite dei 500 mc (mq. 145,86 di s.u. x 1,15 x h. 3,00 = mc 503,21) in quanto il volume relativo agli incrementi di superficie viene ricavato convenzionalmente moltiplicando la S.L.P. per l’altezza virtuale di mt. 3,00. Lo stesso dicasi per i cambi di destinazione d’uso”.
2. “Quanto alla asserita individualità giuridica e sostanziale delle unità immobiliari oggetto di condono, si osserva che tutte le domande di sanatoria, oltre alle generalità dei richiedenti, detentori a vario titolo degli immobili, recano anche i dati della società proprietaria Di. Bi. s.r.l. e, comunque, sono corredate delle denunce di variazione ICI e TARSU, tutte protocollate tra il 03.03.2008 e il 18.03.2008, effettuate dalla Di. Bi. s.r.l. per opere di “frazionamento – divisione spazi interni – migliore identificazione con costituzione di n. 16 unità immobiliari e soppressione di n. 1″ (subalterni 707-708-709-710-711-712). Il carattere unitario degli interventi edilizi e dei relativi condoni risulta altresì dalla visura storica dell’immobile, ex Asilo acquistato in data 17.09.1987 dalla Im. Al. s.r.l. (poi Di. Bi. s.r.I.) e frazionato in plurime unità immobiliari oggetto di sanatoria (variazione del 30.07.2007 n. 58423.1/2007 protocollo n. MI0704526)”
Anche in questo secondo caso, dunque, la puntuale esternazione dell’autonoma (ri)valutazione operata dagli uffici e contenuta nel provvedimento di conferma del diniego di condono edilizio, milita nel senso di escludere fondatezza al corrispondente complesso motivo di contestazione proposto dalla società in sede di appello, essendo documentalmente provata la corretta attività istruttoria posta in essere dagli uffici comunali che, sebbene hanno tenuto conto (non potendo non farlo proprio perché costituente giudicato) del decisum (per due volte) espresso dal Consiglio di Stato sui fatti che dovevano essere oggetto del riesercizio del potere, hanno arricchito il quadro valutativo attraverso uno scrutinio autonomo le cui coordinate sono state ampiamente disvelate nella motivazione del provvedimento di conferma circa la insussistenza dei presupposti voluti dalla legge per accogliere la domanda di sanatoria edilizia.
11. – Passando all’ultimo “blocco contestativo” proposto dalla parte appellante il Collegio non può non fare riferimento (per come segnalato anche dalla parte appellata e da quella controinteressata) ai più recenti approdi giurisprudenziali fatti propri dal Consiglio di Stato in sede nomofilattica.
Come si è più sopra riferito, la società appellante stigmatizza il comportamento dell’amministrazione che, con il provvedimento di demolizione adottato, partendo dall’errato presupposto che la società interessata avesse proposto una istanza per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, ha comunque scelto quest’ultima e più devastante soluzione senza svolgere un adeguato percorso istruttorio e valutativo e, dunque, senza che tale provvedimento fosse accompagnato, al momento della sua assunzione, da una adeguata motivazione. Oltre a tele vizio autonomo del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi, detto atto sanzionatorio replicherebbe i vizi che sono riconoscibili con riferimento agli atti di diniego di condono, ad esso presupposti, di talché la scelta repressiva dell’amministrazione sarebbe stata illegittimamente basata “dalla constatazione dell’esito negativo (del) riesame, tal che la “caduta” dei condoni di fatto ha determinato, non semplicemente un esito sfavorevole e negativo rispetto alle richieste e alle aspettative della ricorrente, ma addirittura, il rifiuto anche solo di prendere in esame le circostanze di fatto allegate e sottoposte all’attenzione dell’Amministrazione” che avrebbero escluso la sanzione ripristinatoria (il virgolettato è tratto da pag. 54 dell’atto di appello).
L’art. 38 d.P.R. 380/2001 così recita: “1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36.2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 22, comma 3, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo”.
In merito alla interpretazione della suddetta norma si sono formati, all’interno delle sezioni “semplici” del Consiglio di Stato, (almeno) i seguenti tre filoni interpretativi sulla c.d. fiscalizzazione dell’abuso edilizio:
– per un primo orientamento, maturato in particolare all’interno della presente Sezione, la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso, in disparte dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, secondo una logica che considera l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva (.cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 19 luglio 2019 n. 5089, 28 novembre 2018 n. 6753, 12 maggio 2014 n. 2398);
– per un secondo orientamento, pervero più risalente e tendenzialmente più restrittivo, formatosi sotto il vigore dell’art. 11 l. 28 febbraio 1985, n. 47 (recante un testo normativo identico), la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino, con esclusione della logica del condono (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2013 n. 753, Sez. V 22 maggio 2006 n. 2960 e 12 ottobre 2001 n. 5407, Sez. IV 16 marzo 2010 n. 1535 e, più di recente, nuovamente Sez. VI, 9 maggio 2016 n. 1861, oltre a Corte cost. 11 giugno 2010 n. 209);
– per un terzo orientamento, che può definirsi intermedio, la fiscalizzazione degli abusi edilizi sarebbe ammissibile, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 d.P.R. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità ” (cfr., in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, Sez. VI 10 settembre 2015 n. 4221 e 8 maggio 2014 n. 2355 nonchè Sez. IV 17 settembre 2012 n. 4923).
Dinanzi al sopra rappresentato caleidoscopio decisionale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1735/2020 ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione circa l’esatta delimitazione dei vizi che consentono, in luogo della demolizione, l’applicazione del regime di “fiscalizzazione” dell’abuso edilizio, per come previsto dall’art. 38 d.P.R. 380/2001.
La Plenaria, con sentenza 7 settembre 2020 n. 17, ha – in sintesi e per ciò che qui rileva – chiarito che:
– la disposizione di cui all’art. 38 T.U. edilizia costituisce una eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo della demolizione degli abusi edilizi e per tale ragione l’applicazione della suddetta disposizione è presidiata da due condizioni: a) la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; b) la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino;
– dette condizioni possono qualificarsi come eterogenee poiché la prima attiene alla sfera dell’amministrazione e presuppone che l’attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), ex art. 21-nonies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, mediante la rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile, mentre la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato;
– va escluso in radice che qualsivoglia vizio della procedura consenta la fiscalizzazione dell’abuso. Infatti l’art. 38 d.P.R. 380/2001 fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure”, avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l’operatività del temperamento sanzionatorio, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’an e il quomodo dell’attività edificatoria;
– il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’amministrazione, non risulta esserlo in concreto;
– diversamente da quanto sostenuto dall’orientamento giurisprudenziale “estensivo” del quale si è dato sopra atto, in casi siffatti il sindacato del giudice chiamato a vagliare la legittimità della operata fiscalizzazione dell’abuso deve avere ad oggetto proprio la natura del vizio. La “motivata valutazione” dell’amministrazione infatti afferisce al preliminare vaglio amministrativo circa la rimovibilità (anche) in concreto del vizio, ex art. 21-nonies, comma 2, e rileva non già rispetto al binomio fiscalizzazione/demolizione, quanto in relazione al diverso binomio convalida/applicazione dell’art. 38, costituente soglia di accesso per applicazione dell’intero impianto dell’art. 38 (e non solo dell’opzione della fiscalizzazione).
Ne consegue che, laddove l’amministrazione (o il giudice in sede di contenzioso) ritenesse che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all’insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, essa dovrà escludere l’applicabilità del regime di fiscalizzazione dell’abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.
12. – I sopra ricordati principi espressi dalla Plenaria, ad avviso del Collegio, trovano plastica applicazione al caso in esame.
Con il provvedimento di demolizione del 29 settembre 2015 i competenti uffici del Comune di Milano hanno testualmente (cfr. documento versato in atti il cui contenuto è qui di seguito in buona parte riprodotto):
– preso atto che, anche alla luce dei dinieghi delle domande di condono edilizio, deve escludersi la possibilità di una eventuale rimozione dei vizi che affliggono la realizzazione delle opere in questione, in quanto, “oltre alla quantità di slp conteggiata in progetto, sono venuti meno i presupposti normativi stessi sui quali cui si basava il provvedimento; l’art. 4 L. R. 13/09 consentiva infatti la sostituzione edilizia nei centri storici solo qualora l’edificio fosse a destinazione interamente residenziale”;
– escluso la possibilità di mettere in campo una soluzione alternativa alla demolizione anche a causa delle risultanze emergenti dalle più volte qui citate sentenze del Consiglio di Stato, che hanno cristallizzato il quadro fattuale, tanto che non è possibile dare luogo alla sospensione amministrativa del procedimento repressivo;
– comunque ritenuto oggettivamente non praticabile (non importa se realmente sia stata presentata una istanza in tal senso ovvero se si tratti di, una pur sempre possibile, valutazione ex officio) l’applicazione della disposizione di cui all’art. 38 d.P.R. 380/2001, al fine di sostituire la sanzione ripristinatoria con quella pecuniaria, visto che la valutazione di tale opportunità si è definita con una esclusione della sua applicazione;
– ciò in quanto le considerazioni espresse dal Consiglio di Stato nelle due sentenze del 2014 e del 2018, per come fatte proprie in sede di (re)istruttoria dagli uffici comunali, all’atto del riesercizio del potere di valutazione sulla condonabilità o meno delle opere edilizie, militano nel senso di escludere, nella sostanza e non per avere rilevato solo meri deficit procedurali in capo all’operato dell’amministrazione al momento del rilascio dei provvedimenti di condono (successivamente annullati dal Consiglio di Stato nel 2014), l’applicazione al caso di specie della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria.
Né può, infine, avere rilievo la circostanza che gli immobili sono stati nel tempo alienati ad altri soggetti che vi abitano con le proprie famiglie, trattandosi di opere la cui eliminazione si presenta, ictu oculi, non impeditiva rispetto all’utilizzo, ai fini abitativi, della restante parte della proprietà immobiliare.
13. – In ragione di quanto sopra, dunque, il proposto appello va respinto, ritenendosi infondati i motivi in esso dedotti, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 6 aprile 2020 n. 596, con la quale sono stati respinti, dopo essere stati riuniti, i ricorsi (R.g. nn. 1439/2015 e 2894/2015) proposti in primo grado.
La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015 n. 5 nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014 n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso
Le spese del grado di appello possono compensarsi tra le parti in lite, sussistendo i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c, per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., stante la peculiarità e la complessità, sia in punto di fatto che di diritto, delle questioni oggetto di contenzioso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 4732/2020), come indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, 6 aprile 2020 n. 596, con la quale sono stati respinti, dopo essere stati riuniti, i ricorsi (R.g. nn. 1439/2015 e 2894/2015) proposti in primo grado.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 18 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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