L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva

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Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 29 luglio 2020, n. 4829.

La massima estrapolata:

L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato.

Sentenza 29 luglio 2020, n. 4829

Data udienza 9 luglio 2020

Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Opere edilizie in assenza del permesso di costruire – Ordinanza di demolizione – Non dimostrata risalenza del manufatto – Onere probatorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8404 del 2019, proposto da
Fi. Di Me., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Lo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Co. Cl. Quale Legale Rappresentante della Società A& C S.r.l., Procuratore Speciale della Mi. Ma. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Me., Al. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta n. 01749/2019, resa tra le parti,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Co. Cl. Quale Legale Rappresentante della Società A& C S.r.l., Procuratore Speciale della Mi. Ma. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020 il Cons. Davide Ponte;
Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 1749 del 2019 con cui il Tar Campania ha respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte, in qualità di affittuaria dell’azienda agricola Tr. po., al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti recante ordinanza di demolizione n. 6 del 7 giugno 2018, prot. 15294 per la realizzazione di opere edilizie in assenza del permesso di costruire, notificata in data 3 luglio 2018.
In particolare gli abusi venivano così individuati: “- Area aperta su tre lati, con copertura in tetto, adibito a porticato, per una superficie di mq. 44,00 (all. nr. 1b); – Area chiusa su quattro lati in lamiera, con ingresso e con copertura in lamiera metallica, con pavimentazione in cemento e strutture in acciaio di elevazione (pilastri, arcaecci ecc.), adibito a ricovero automezzi e macchine agricole, di altezza mt.4, per una superficie di mq. 111,00; (mt. 17×7,5) – all.to nr. 2 a; – Locale in muratura, chiuso su tutti i lati con copertura in lamiera, piano terra, adibito uso deposito, per una superficie di mq. 12,00; (mt. 3,6 x 3,4) – all.to nr. 2b; – Area aperta, senza copertura, con pavimentazione in cemento e strutture in acciaio adibita paddock scoperto per una superficie di mq. 509,00; (mt. 7,6×67) – all.to nr. 3a; – Area aperta, con copertura in plastica, con pavimentazione in cemento, e strutture in acciaio di elevazione (pilastri, arcarecci, ecc.), adibita a paddock coperto con una superficie di mq. 206,00 – (mt. 35×5,8) – all.to nr. 3b; – Area aperta con copertura in plastica, con pavimentazione in cemento e strutture portanti in acciaio di elevazione (pilastri arcarecci, ecc.) adibita a corsia di alimentazione animali per una superficie di mq. 227,00 – (mt. 35×6,5) – all.to nr. 3c; – Area aperta con copertura in plastica, con pavimentazione in cemento e strutture portanti in acciaio di elevazione (pilastri, arcarecci, ecc.) adibita a paddock coperto per una superficie di mq. 248,00 – (mt. 35×7,1) – all.to nr. 3d; – Area aperta con copertura in plastica, con pavimentazione in cemento e strutture portanti in acciaio di elevazione (pilastri, arcarecci ecc.) adibita a paddock coperto per una superficie di mq. 180,00 – (mt. 32×5,5) – all.to nr. 3e; – Area aperta con copertura metallica, con pavimentazione in cemento e strutture portanti in acciaio di elevazione (pilastri, arcarecci ecc.) adibita a corsia di alimentazione animali per una superficie di mq. 155,00 – (mt. 31×4,8) – all.to nr. 3f; – Area aperta con copertura metallica, con pavimentazione in cemento e strutture portanti in acciaio di elevazione (pilastri, arcarecci ecc.) adibita a paddock coperto per una superficie di mq. 330,00 – (mt. 10×33) – all.to nr. 3g”.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
– nullità del procedimento e della sentenza per non corretta costituzioni delle parti resistenti;
– error in iudicando per la sussistenza di elementi di prova circa la realizzazione degli abusi in epoca ante 1967, in cui non era previsto alcun titolo autorizzativo;
– violazione delle norme sul responsabile del procedimento;
– eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione, dovendo in caso di dubbio il giudice svolgere ctu;
– error in procedendo, omessa valutazione dell’istanza in sanatoria – difetto di motivazione – omessa valutazione della sopravvenuta incompatibilità tra l’ordine di demolizione notificato al ricorrente dopo 50 anni dal commesso abuso e la successiva sanatoria stante la pertinenzialità delle stesse opere.
Le parti appellate si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza cautelare n. 6387 del 2019 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza del 9 luglio 2020 la causa passava in decisione

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
2. In relazione al primo motivo, la questione dedotta è infondata a fronte della irrilevanza della costituzione tardiva, sia in generale, sia nella specie laddove il Tar ha espressamente dichiarato di non tener conto degli elementi prodotti dalla resistente: “in limine litis, il Collegio precisa che la decisione del gravame non terrà conto di quanto dedotto dal Comune di (omissis) nella memoria di costituzione depositata il 12 marzo 2019:”.
2.1 In linea generale, infatti, va ribadito che nel processo amministrativo, il termine di costituzione delle parti intimate, previsto dall’art. 46 cod proc amm, non ha carattere perentorio, potendo le stesse costituirsi in giudizio fino all’udienza di discussione del ricorso, con le conseguenze relative in merito alle preclusioni ed alle decadenze dalle connesse facoltà processuali (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. III, 15 ottobre/10/2019, n. 6998).
2.2 Nel caso di specie, se la sentenza ha dato atto, nei termini indicati, delle preclusioni, l’esito della controversia non ha avuto alcuna incisione sulla scorta della tardiva costituzione di parte intimata.
3. In relazione al secondo ordine di motivi, parte appellante non ha fornito alcun elemento rilevante ai fini della dimostrazione dei presupposti invocati, secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio.
3.1 In linea di diritto, l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 5 marzo 2018 n. 1391).
Analogamente fa capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge “ponte” n. 761 del 1967, con la quale l’obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
Tuttavia, questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3177) ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi dotati di un alto grado di plausibilità (aeorofotgrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione ante 1° .9.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali (sembrerebbe essere questa la fattispecie per la quale è causa, in cui lo stesso Comune alla fine dà atto dell’esistenza di una tettoia o comunque di un manufatto poi consolidato, pur entro una situazione in punto di fatto non del tutto perspicua e caratterizzata da elementi documentali non sempre univoci e sicuri, che dovrà costituire oggetto di approfondimento istruttorio nella naturale sede procedimentale).
3.2 Nel caso di specie, in relazione alla legittimità delle determinazioni amministrative contestate in parte qua, gli elementi proposti da parte appellante sono del tutto insufficienti ai richiamati fini, sia in generale sia rispetto alle relative risultanze specifiche.
In proposito, parte appellante si limita ad invocare, a parte mere affermazioni prive di rilevanza in quanto tali, una planimetria di immagine satellitare e foto aeree risalenti all’anno 1943 e 1954. Invero, l’esame di tali atti evidenzia, al contrario di quanto dedotto, come nel 1954 la parte di costruzioni presente fosse considerevolmente inferiore (cfr. in specie ingrandimento sub immagine n. 8) rispetto a quella risultante dalle immagini del 1985 (cfr. in specie ingrandimento sub immagine n. 10).
3.3 Per il resto vanno condivise le considerazioni svolte dal Giudice di prime cure in merito, sia in generale al riparto dell’onere della prova, sia in particolare all’insufficienza degli elementi invocati.
4. Quanto sin qui rilevato comporta l’infondatezza altresì del quarto motivo di appello, non sussistendo alcun presupposto di incertezza istruttoria tale da imporre il ricorso allo strumento della consulenza tecnica d’ufficio.
4.1 In proposito, va ribadito anche nel caso in esame che nel processo amministrativo non può essere chiesta una consulenza tecnica d’ufficio diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio, poiché detto strumento istruttorio, ancorché disponibile d’ufficio, non è certo destinato ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute.
In definitiva, non è possibile invocare e forzare i principi che regolano l’istruttoria nel processo amministrativo al fine di giungere all’inversione dell’onere della prova, vigente nei termini sopra richiamati e correttamente applicati dal Tar.
5. In relazione al terzo motivo di appello, se da un canto la censura circa la mancanza del responsabile procedimento appare solo genericamente formulata, con conseguente inammissibilità, da un altro canto la deduzione risulta smentita dalla indicazione nell’ordine di demolizione sia della persona con la qualifica del responsabile del procedimento (geom. Pi. Pa. Co.), distinto dal responsabile dell’ufficio che ha sottoscritto in via definitiva l’atto, sia della relativa firma.
6. Infine, in relazione al quinto motivo, con cui parte appellante invoca il rilievo pregiudiziale della definizione del procedimento originato dalla domanda in sanatoria inoltrata al Comune di (omissis) il 10/09/2019, assume rilievo dirimente la giurisprudenza prevalente, condivisa dal Collegio), secondo cui la presentazione di una istanza di sanatoria non comporta l’inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, non essendoci pertanto un’automatica necessità per l’amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione; nel caso in cui venga presentata una domanda di accertamento di conformità in relazione alle medesime opere (da verificare nel caso di specie da parte degli organi comunali), l’efficacia dell’ordine di demolizione subisce un arresto, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 16/03/2020, n. 1848).
6.1 In materia va altresì ricordato che i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati e, quindi, non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale. Né nella specie è invocabile alcun affidamento per il tempo trascorso, senza la necessaria prova né della risalenza dei manufatti (come evidenziato sopra) né della piena conoscenza in capo alla p.a. (cfr. ad es Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2020, n. 2537).
6.2 Parimenti infondata è l’invocata qualificazione in termini di pertinenzialità, sia per la genericità della deduzione a fronte della consistenza ed ampiezza degli abusi contestati nella specie, sia a fronte del principio già più volte espresso anche dalla sezione, secondo cui il concetto di pertinenza urbanistica è più ristretta rispetto a quella civilistica ed è applicabile solo ad opere di modesta entità, che risultino accessorie rispetto ad un’opera principale, non a quelle che da un punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera principale e non siano coessenziali alla stessa (cfr- ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 gennaio 2020, n. 309). Nel caso di specie la pluralità e consistenza degli abusi accertati e contestati esclude in radice la generale accessorietà e modestia delle stesse.
7. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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