L’istituto giuridico dell’agire per altri

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Consiglio di Stato, Sezione quarta, Sentenza 6 luglio 2020, n. 4330.

La massima estrapolata:

L’istituto giuridico dell’agire per altri nella sua accezione più ampia si concreta anzitutto nell’istituto di diritto amministrativo della delega di funzioni e in quello parallelo di diritto civile del mandato con rappresentanza. In entrambi i casi la regola è che le vicende del rapporto fra preponente e preposto sono in linea di principio irrilevanti per il terzo di buona fede, anche quando sconfinino nella patologia. Ad esempio, ove l’atto di delega sia viziato, ma non sia stato tempestivamente impugnato in sede propria, si applicano le regole valide in tema di funzionario di fatto, per cui gli atti compiuti dal delegato nei confronti del terzo restano validi: sul principio, per tutte C.d.S. sez. V 17 febbraio 2003 n. 821. In ambito civilistico, si va ancora oltre, dato che si ammette la rappresentanza apparente, per cui anche se una procura manca del tutto, il preponente che con propria colpa abbia ingenerato nel terzo di buona fede il ragionevole convincimento che al preposto fosse stato conferito il potere da questi esercitato nel concludere un contratto è da esso pienamente obbligato: per tutte, Cass. civ. sez. III 13 luglio 2018 n. 18519. È allora logico ritenere che quanto vale nei casi di patologia valga a maggior ragione in una vicenda del tutto fisiologica in cui il preponente, dopo che il preposto ha concluso in nome suo un contratto, recede dal rapporto di preposizione: tale vicenda non può avere efficacia che per il futuro, e rimane inopponibile al terzo che precedentemente ha contrattato. A ritenere diversamente, si violerebbero l’affidamento del terzo stesso, e in ultima analisi anche la certezza dei rapporti giuridici. Nel caso di specie, l’appaltatore che ha contrattato contando su una certa durata del servizio e su una data dimensione di essa, vedrebbe stravolti i calcoli in base ai quali ha formulato la propria offerta economica, con evidente pregiudizio della sicurezza dei traffici.

Sentenza 6 luglio 2020, n. 4330

Data udienza 2 luglio 2020

Tag – parola chiave: Appalti – Istituto giuridico dell’agire per altri – Parallelo tra il diritto amministrativo (delega di funzioni) e il diritto civile (mandato con rappresentanza) – Atto di delega viziato – Tutela del terzo di buona fede – Recesso dal rapporto di preposizione da parte del preponente – Inopponibilità al terzo che ha precedentemente concluso un contratto con il preposto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2774 del 2020, proposto dal Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
contro
la Ci. Tr. Am. S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lo. Ma. Ag., An. Degli Es. e Ri. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vi. in Roma, via (…);
per l’annullamento ovvero la riforma
della sentenza del TAR Basilicata, sezione I, 12 dicembre 2019 n. 910, che ha accolto il ricorso n. 403/2019 R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di (omissis), relativi alla procedura indetta per l’affidamento del “Servizio di raccolta rifiuti ed igiene urbana sul territorio comunale a ridotto impatto ambientale” per una durata di quattro anni rinnovabili – CIG 79596639B1:
a) del bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale – GU 5° Serie speciale, contratti pubblici 8 luglio 2019 n. 79;
della legge speciale di gara, e in particolare:
b) del disciplinare;
c) del capitolato tecnico;
d) dello schema di convenzione;
e) della determinazione a contrarre 27 giugno 2019 n. 133;
e di ogni atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ci. S.c. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e senza la presenza delle parti come da art. 84 comma 5 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte della determinazione 27 giugno 2019 n. 133 e degli altri atti meglio indicati in epigrafe, con i quali il Comune intimato appellante ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del “Servizio di raccolta rifiuti ed igiene urbana sul territorio comunale a ridotto impatto ambientale” per una durata di quattro anni rinnovabili – CIG 79596639B1 (doc. ti 12 e 13 appellante, determina a contrarre e bando; si segue la numerazione che risulta dal sistema elettronico, diversa rispetto al relativo foliario del Comune intimato appellante).
2. I fatti storici di causa sono pacifici, risultano dalla sentenza impugnata e si riassumono così come segue.
2.1 Il giorno 9 dicembre 2009, il Comune intimato appellante, assieme ad altri Comuni costituiti nell’attuale Unione, allora Comunità montana, dell’Alto Bradano, ha stipulato una convenzione (doc. 1 in I grado ricorrente appellata) per istituire il servizio associato per la raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nei rispettivi territori, convenendo in particolare di delegare alla Comunità montana stessa le funzioni amministrative di propria competenza per la realizzazione e la gestione del servizio (art. 2 della convenzione), e che la Comunità assumesse la veste di soggetto attuatore degli interventi (art. 3 della convenzione).
2.2 Di conseguenza, all’esito della gara indetta a tale scopo, l’Unione dei Comuni, subentrata nel frattempo alla Comunità, ha stipulato con atto 29 giugno 2017 rep. n. 41 del Segretario generale, concluso con la ricorrente appellata, quale capogruppo mandataria del raggruppamento aggiudicatario, un contratto di appalto per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto a smaltimento dei rifiuti urbani, spazzamento delle strade e servizi accessori per tutti i comuni aderenti, per la durata di quattro anni dall’effettivo inizio (doc. 5 appellante, contratto).
2.3 Con deliberazione 29 giugno 2017 n. 82 della Giunta, il Comune intimato appellante ha poi disposto di sottoscrivere un accordo integrativo all’originaria convenzione 9 dicembre 2009 con i Comuni dell’Unione, accordo nel quale in particolare si prevede che “i provvedimenti adottati dall’Ente Attuatore nella materia delegata costituiscono atti definitivi con effetti vincolanti per i singoli Comuni partecipanti” (doc. 8 appellante, delibera citata; v. l’art. 4 ultimo comma dell’accordo integrativo allegato).
2.4 Con determinazione 21 marzo 2018 n. 68, l’Unione ha poi deciso, accettando una proposta migliorativa dell’appaltatrice, attuale ricorrente appellata, di estendere di ulteriori quattro anni la durata del contratto di appalto di cui si è detto, fino al 30 settembre 2025 (doc. 7 appellante, determinazione; la data di scadenza risulta dalla sentenza impugnata, § 1.1 in fine della motivazione).
2.5 Ciò posto, il Comune intimato appellante, ritenendo non più conveniente la gestione del servizio così impostata, con deliberazione 28 marzo 2019 n. 7 del Consiglio, ha receduto dalla convenzione 9 dicembre 2009 di cui sopra avvalendosi dell’art. 6 comma 2 di essa, per cui “Il singolo comune aderente potrà recedere anticipatamente dal servizio associato con effetti dal 1° gennaio di ogni anno, su conforme delibera consiliare da adottare e comunicare all’ente delegato entro il termine massimo del 30 giugno dell’anno precedente”.
2.6 Successivamente, lo stesso Comune, con gli atti qui impugnati di cui si è detto, ha deliberato di indire una propria gara per affidare il servizio rifiuti nel proprio territorio. L’affidataria del servizio in base al contratto concluso con l’Unione li ha quindi impugnati.
3. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso dell’affidataria; in motivazione, ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal Comune, secondo il quale la società avrebbe dovuto impugnare preventivamente la delibera 7/2019 di recesso dalla convenzione; ha poi accolto il ricorso nel merito, ritenendo che il recesso stesso non potesse ripercuotersi sul contratto di servizio in essere.
4. Contro questa sentenza, il Comune ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi:
– con il primo di essi, critica la sentenza impugnata per non avere dichiarato il ricorso inammissibile per omessa impugnazione della delibera di consiglio 7/2019 citata, ritenendo che si trattasse di atto immediatamente lesivo;
– con il secondo motivo, critica la sentenza impugnata per avere escluso che il recesso dalla convenzione possa avere un qualche effetto sul contratto di appalto concluso dall’Unione, che a suo avviso invece dovrebbe ridurre pro quota la sua efficacia, corrispondentemente alla parte di servizio di pertinenza del Comune receduto, ed eventuali controversie in proposito sarebbero di competenza del Giudice ordinario.
5. La società ha resistito, con memoria 26 marzo 2020; ha chiesto che l’appello sia respinto ed ha riproposto il secondo motivo di ricorso dedotto in I grado ed assorbito in quella sede, secondo il quale gli atti impugnati sarebbero comunque illegittimi, perché privi della necessaria clausola sociale.
6. Con memorie 15 giugno 2020 per il Comune e 16 giugno 2020 per la società e con repliche 19 giugno 2020 per entrambe, le parti hanno ribadito le rispettive asserite ragioni.
7. All’udienza del 2 luglio 2020, sulle note 26 giugno e 29 giugno 2020 del Comune appellante e dell’appellata, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.
8. L’appello è infondato e va respinto quanto ad entrambi i motivi dedotti, i quali sono connessi e vanno affrontati congiuntamente.
9. Sulla base dei fatti descritti, il Collegio deve osservare quanto segue.
9.1 Va anzitutto tenuto per fermo che il giorno 29 giugno 2017, ovvero nel momento in cui essa concluse con la ricorrente appellata il contratto di appalto di cui si discute, l’Unione agiva del tutto legittimamente e nella pienezza dei propri poteri. Infatti, i Comuni ad essa aderenti, con l’atto originario di costituzione del servizio associato, le avevano delegato quale “soggetto attuatore” le funzioni amministrative già di loro competenza quanto al servizio stesso (artt. 2 e 3 della convenzione, doc. 1 in I grado ricorrente appellata, cit.).
9.2 Che conferire ad un dato ente i poteri di “soggetto attuatore” di un accordo così concepito significhi – al di là della qualificazione del rapporto come delega amministrativa o come mandato civilistico- conferirgli il potere di agire per i conferenti nei rapporti con terzi è di per sé evidente; comunque ciò nel caso di specie era stato anche reso esplicito nel ricordato accordo integrativo che il Comune intimato appellante accettò nel 2017, accordo secondo il quale, come si è detto, “i provvedimenti adottati dall’Ente Attuatore nella materia delegata costituiscono atti definitivi con effetti vincolanti per i singoli Comuni partecipanti” (doc. 8 appellante, cit.).
9.3 Tanto premesso, si deve allora concludere che la ricorrente appellata, nel momento in cui sottoscrisse il contratto di cui si tratta, poteva del tutto legittimamente confidare nella sua validità ed efficacia, che sussisteva appieno.
10. Ciò premesso, la tesi del Comune intimato appellante è che il proprio recesso dal servizio associato, esercitato a norma della convenzione in base al citato art. 6 comma 2 di essa, si sarebbe automaticamente riverberato sulla convenzione stessa, in particolare producendone la risoluzione automatica pro quota. Si tratta però di tesi non condivisibile.
10.1 In primo luogo va escluso che ciò si possa essere verificato sulla base di una clausola del contratto in tal senso. Il contratto di appalto stesso è completamente muto in proposito, e nemmeno spiega – trattandosi all’evidenza di questione non rilevante in quella sede – che tipo di rapporto esattamente sussistesse fra l’Unione stipulante ed i suoi associati. In altre parole, non contiene alcuna clausola volta specificamente a rendere opponibile all’appaltatore l’eventuale recesso di uno dei Comuni interessati dalla convenzione di servizio associato.
10.2 L’opponibilità al terzo in questione del recesso potrebbe allora sussistere solo se si potesse ricavare dai principi generali di legge, che però conducono alla soluzione opposta. L’istituto giuridico dell’agire per altri nella sua accezione più ampia si concreta anzitutto nell’istituto di diritto amministrativo della delega di funzioni e in quello parallelo di diritto civile del mandato con rappresentanza. In entrambi i casi la regola è che le vicende del rapporto fra preponente e preposto sono in linea di principio irrilevanti per il terzo di buona fede, anche quando sconfinino nella patologia. Ad esempio, ove l’atto di delega sia viziato, ma non sia stato tempestivamente impugnato in sede propria, si applicano le regole valide in tema di funzionario di fatto, per cui gli atti compiuti dal delegato nei confronti del terzo restano validi: sul principio, per tutte C.d.S. sez. V 17 febbraio 2003 n. 821. In ambito civilistico, si va ancora oltre, dato che si ammette la rappresentanza apparente, per cui anche se una procura manca del tutto, il preponente che con propria colpa abbia ingenerato nel terzo di buona fede il ragionevole convincimento che al preposto fosse stato conferito il potere da questi esercitato nel concludere un contratto è da esso pienamente obbligato: per tutte, Cass. civ. sez. III 13 luglio 2018 n. 18519.
10.3 È allora logico ritenere che quanto vale nei casi di patologia valga a maggior ragione in una vicenda del tutto fisiologica come quella per cui è causa, in cui il preponente, dopo che il preposto ha concluso in nome suo un contratto, recede dal rapporto di preposizione: tale vicenda non può avere efficacia che per il futuro, e rimane inopponibile al terzo che precedentemente ha contrattato. A ritenere diversamente, come osserva anche il Giudice di I grado, si violerebbero l’affidamento del terzo stesso, e in ultima analisi anche la certezza dei rapporti giuridici. Nel caso di specie, l’appaltatore che ha contrattato contando su una certa durata del servizio e su una data dimensione di essa, vedrebbe stravolti i calcoli in base ai quali ha formulato la propria offerta economica, con evidente pregiudizio della sicurezza dei traffici.
11. Tutto quanto sin qui esposto porta anzitutto a respingere il primo motivo di appello: è del tutto evidente che la ricorrente appellata non aveva alcun onere, ed anzi nessun titolo per impugnare la delibera di recesso, che era ed è irrilevante sul rapporto contrattuale di cui essa è titolare, e quindi non era atto per lei pregiudizievole.
12. Nell’ordine di idee esposto, va poi respinto anche il secondo motivo, perché l’atto di recesso di cui si è detto non ha la conseguenza pretesa dal Comune, ovvero quella di “ridurre” pro quota l’efficacia del contratto, che rimane invece inalterato.
13. Una considerazione ulteriore è necessaria per chiarezza.
13.1 Nel corpo del secondo motivo di appello, il Comune, sull’assunto criticato per cui il recesso avrebbe causato la citata riduzione pro parte dell’efficacia del contratto, afferma che le eventuali controversie in proposito sarebbero devolute alla giurisdizione ordinaria. Ciò secondo logica presuppone un ordine di idee – peraltro non sviluppato in alcuna eccezione o motivo di appello specifici- secondo il quale gli atti qui impugnati sarebbero di per sé legittimi, ed eventuali illegittimità nel comportamento del Comune sarebbero da qualificare come inadempimento del contratto in essere.
13.2 Evidentemente così non è : rendendo esplicito quanto è implicito nella sentenza di I grado, occorre dire che gli atti impugnati, i quali indicono una gara per un servizio in realtà già affidato ad altri, sono per ciò solo illegittimi, essendo fondati sul falso presupposto che il recesso dalla convenzione abbia prodotto effetti sul contratto già in essere.
14. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 2774/2020), lo respinge.
Condanna il Comune di (omissis) a rifondere alla ricorrente appellata le spese del grado, spese che liquida in Euro 3.000 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020 costituita ai sensi dell’art. 84 comma 5 d.l. 17 marzo 2020 n. 18 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Castiglia – Presidente FF
Daniela Di Carlo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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