L’interpretazione delle clausole del bando

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 17 settembre 2019, n. 6206.

La massima estrapolata:

L’interpretazione delle clausole del bando deve essere letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica. A tutela dell’affidamento dei partecipanti ad una gara pubblica, della par condicio dei concorrenti e dell’esigenza della più ampia partecipazione, l’amministrazione può tuttavia legittimamente discostarsi in via di interpretazione dalle norme della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza. A fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente, e a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura.

Sentenza 17 settembre 2019, n. 6206

Data udienza 4 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1371 del 2019, proposto dalla società Me. In. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato En. Di Ie., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
contro
Azienda Usl di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Pr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
nei confronti
Id. Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lo. La., Ma. Co., Pa. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sezione Prima n. 00878/2018.
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Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl di Modena e della società Id. Co S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati En. Di Ie., Fe. Sc., su delega dell’avvocato Al. Pr., e Ga. St. su delega dell’avvocato Lo. La.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il gravame in epigrafe la società appellante impugna, con richiesta di sospensione, la decisione in forma semplificata n. 878 del 20 novembre 2018, con cui il TAR per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, adottato in favore della controinteressata Id. Co S.r.l., della gara per la fornitura di materiale di consumo ed accessori per sistemi d’aspirazione elettrici alimentati da impianti di vuoto centralizzato, gara indetta dall’Azienda AUSL di Modena, Capofila dell’Unione d’acquisto tra le Aziende associate all’Area Vasta Emilia Nord con bando del 30 novembre 2016.
Avverso tale decisione l’appellante con il mezzo in epigrafe deduce:
1) che la decisione di prime cure sarebbe erronea nella parte in cui non ha rilevato che la lex specialis aveva previsto che le cartucce di aspirazione monouso, oggetto di gara, dovessero avere tra le caratteristiche minime la presenza del galleggiante di tipo meccanico, la cui presenza è stata, invece, derubricata ad elemento accessorio. Né a tale approdo ermeneutico potrebbe addivenirsi in ragione della risposta fornita dalla stazione appaltante ad un quesito sollevato da un operatore;
2) contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la griglia dei punteggi previsti dalla disciplina di gara, e segnatamente l’articolo 6 del disciplinare, valorizzava, tra le “caratteristiche aggiuntive”, solo la presenza – secondo il criterio “on/off” – del galleggiante di tipo meccanico con l’assegnazione di un punteggio di 10 punti. Ne discende che, a cagione della rilevata mancanza del suddetto elemento, alla ditta aggiudicataria non dovesse essere assegnato nessun punteggio;
3) la sentenza sarebbe, altresì, erronea per non aver valorizzato il difetto di motivazione della valutazione espressa dal RUP sulla pretesa congruità dell’offerta, non potendo, peraltro, l’appellante articolare aggiuntive argomentazioni censoree non conoscendo la sottostante documentazione, id est la richiesta di giustificazione e le giustificazioni rese.
Resistono in giudizio l’AUSL di Modena e la controinteressata Id. Co s.r.l.
All’udienza 4.7.2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
Privo di pregio si rivela, anzitutto, il motivo di gravame che muove dall’erronea premessa di attribuire all’elemento del galleggiante di tipo meccanico la valenza di un requisito minimo, essenziale e tassativo, una vera e propria specifica tecnica che non poteva, a pena di esclusione, non esser posseduta dal concorrente alla gara.
Nel costrutto giuridico attoreo tanto si evincerebbe dalla piana lettura dell’articolo 1 del capitolato tecnico e il significato precettivo della relativa clausola non potrebbe essere modificato dalla risposta fornita dalla stazione appaltante ad un quesito sollevato da un operatore.
La tesi attorea, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.
È pur vero, infatti, che la voce relativa alla presenza del galleggiante è contenuta all’interno del paragrafo 1, rubricato “caratteristiche di minima richieste”, con la conseguenza che, ad una prima lettura, sembrerebbero ascriversi a tale categoria tutte le specifiche declinazioni tecniche contenute nei sotto paragrafi pur sempre compresi nell’elencazione interna al suddetto paragrafo.
Pur tuttavia, tale approdo ermeneutico viene, però, smentito dal fatto che il capitolato tecnico, quanto alla definizione delle caratteristiche tecniche, reca un solo paragrafo ed in esso risultano incluse oltre alle caratteristiche tecniche di base della cartuccia monouso – da ritenersi dunque caratteristiche di minima in senso stretto – anche caratteristiche aggiuntive (tra cui la presenza del galleggiante meccanico) ed elementi accessori, che si collocano al di fuori del perimetro dei requisiti minimi essenziali, come d’altronde è fatto palese dalla previsione di un punteggio premiante che, opinando diversamente, non avrebbe ragione d’essere.
Va, dunque, confermata la decisione di prime cure nella parte in cui ha rilevato che il galleggiante meccanico – non compreso nell’offerta della ditta aggiudicataria – costituiva una “caratteristica aggiuntiva” del prodotto offerto – e non “di minima” – rilevando, come tale, solo ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.
Ne discende che i chiarimenti resi dalla stessa stazione appaltante, lungi dal riflettere un contenuto innovativo e modificativo degli assetti regolatori mutuabili dalla disciplina di gara, si mantengono, contrariamente a quanto dedotto, nei limiti della funzione interpretativa della previsione capitolare.
D’altronde, è noto che, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente, e a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. III, 07/03/2019, n. 1577).
Del pari, non possono essere condivise le ulteriori argomentazioni censoree che involgono l’assegnazione alla controinteressata, per la voce “caratteristiche aggiuntive”, di 5 punti.
Anche in questo caso il costrutto giuridico dell’appellante riposa su una controversa interpretazione della disciplina di gara, muovendo dall’assunto secondo cui il disciplinare di gara, all’articolo 6, premiasse la presenza – secondo il criterio “on/off” – del galleggiante di tipo meccanico con l’assegnazione di un punteggio di 10 punti.
Sul punto, però, rileva il Collegio che la clausola in argomento, nel suo significato letterale, non è di univoca lettura nel senso sopra prospettato.
E ciò per due circostanze: da un lato richiama le “caratteristiche aggiuntive” e, dall’altro, indica che il punteggio di 10 è un punteggio massimo, circostanza questa evidentemente incompatibile con la lettura offerta dall’appellante secondo cui il criterio applicativo dovesse intendersi incentrato sulla metodica “on/off”, ammettendo, viceversa, una graduazione di punteggio.
È noto che l’interpretazione delle clausole del bando deve essere letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica. Tanto in ragione di esigenze di certezza connesse alla necessità che la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).
A tutela dell’affidamento dei partecipanti ad una gara pubblica, della par condicio dei concorrenti e dell’esigenza della più ampia partecipazione, l’amministrazione può legittimamente discostarsi in via di interpretazione dalle norme della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 15/01/2019, n. 389; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6132; id., sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715).
Orbene, nell’applicazione delle richiamate coordinate di riferimento – ed a fronte della non univocità del dato letterale valorizzato dall’appellante che risulta non essere in rapporto di sintonia, nel significato proposto, con gli ulteriori elementi letterali pur contenuti nella medesima disposizione (id est riferimento alla voce “caratteristiche aggiuntive” e previsione di un punteggio “massimo”) – appare coerente l’approccio esegetico privilegiato dalla stazione appaltante che ha ritenuto il punteggio de quo come complessivamente riferito a tutte le caratteristiche tecniche che componevano la voce delle “caratteristiche aggiuntive” (“grandi capacità, pre-gelificate, ecc”.), assegnando all’espresso richiamo al galleggiante, in essa contenuto, la valenza di un dato esemplificativo.
Ed, infatti, in una visione sistemica, appare più aderente alla complessiva disciplina di gara la valorizzazione della previsione della voce “caratteristiche aggiuntive” come elenco aperto di possibili qualità aggiuntive che gli operatori avrebbero potuto offrire e che coerentemente meritavano di essere premiate concorrendo, così come il galleggiante, a giustificare l’assegnazione di un punteggio aggiuntivo.
Nella detta prospettiva, il seggio di gara, pur rilevando la mancanza del galleggiante nel prodotto offerto dalla controinteressata, ha inteso, comunque, premiare, con il riconoscimento di un punteggio di 5 punti (all’appellante sono stati riconosciuti 10 punti), il possesso di altre qualità in ragione di valutazioni che, ricadendo nell’alveo della discrezionalità tecnica, restano sindacabili nei limiti della manifesta illogicità e ragionevolezza, qui non in rilievo.
Infine, nemmeno hanno pregio le residue censure che involgono la pretesa insufficienza del corredo motivazionale delle valutazioni afferenti al giudizio di congruenza dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
Vale premettere che l’intero sub procedimento di verifica risulta ricostruito in ragione dei verbali della gara e dei documenti depositati dall’aggiudicataria in prime cure e che, ciò nondimeno, il ventaglio delle censure articolato è rimasto circoscritto ai soli profili afferenti alla motivazione.
Tanto premesso, rileva il Collegio che, anche in questo caso, il giudice di prime cure ha fatto buon governo dei principi che governano la disciplina di settore.
È, infatti, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la valutazione con cui l’Amministrazione faccia proprie le ragioni addotte dall’impresa a giustificazione della propria offerta anomala, considerando attendibili le spiegazioni fornite, non deve necessariamente essere corredata da un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti e, pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia, non richiedendo una motivazione puntuale ed analitica, può essere espresso semplicemente per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05/03/2019, n. 1518; Consiglio di Stato, sez. III, 18/12/2018, n. 7128).
È di tutta evidenza, avuto riguardo al caso di specie, come, anche in ragione della sequenzialità degli adempimenti che hanno caratterizzato il procedimento qui in rilievo, come il positivo superamento del giudizio tragga diretto alimento dalle informazioni fornite dall’impresa offerente i cui dati sono stati evidentemente condivisi dalla stazione appaltante che, sulla scorta di essi, ed indipendentemente dall’uso di formule sacramentali, ha favorevolmente concluso il relativo procedimento, determinandosi coerentemente con i suddetti arresti procedimentali.
L’infondatezza dei motivi dedotti con l’appello principale comporta il rigetto anche della domanda di risarcimento danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente, nonché del danno curriculare e del danno da ritardo. È noto, infatti, che l’illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria per accordare il risarcimento richiesto; la reiezione della parte impugnatoria del gravame impedisce infatti che il danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione (Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4588; id., sez. IV, 29 dicembre 2014, n. 6417; id., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6013; id. 27 agosto 2014, n. 4382; id. 13 gennaio 2014, n. 85; id., sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4628; id., sez. V, 15 gennaio 2013, n. 176).
Le spese del presente grado di giudizio, in considerazione di quanto sopra evidenziato, e della obiettiva controvertibilità delle questioni dedotte, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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