Consiglio di Stato, Sentenza|19 luglio 2021| n. 5408.
L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza.
Nel silenzio del bando, che nulla prevede in proposito l’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza che l’impresa può servire perché un nuovo appalto si aggiunge a quelli in corso è questione che riguarda l’esecuzione del contratto, e non è causa di illegittimità dell’aggiudicazione.
Sentenza|19 luglio 2021| n. 5408. L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza
Data udienza 21 settembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Appalti pubblici – Servizi – Procedura di affidamento – Requisiti di partecipazione – Capacita economica – Aggiudicazione – Causa di illegittimità – Saturazione del bacino d’utenza – Irrilevanza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3590 del 2021, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Ch., Sa. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
contro
il Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Do. Se., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
la società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Cr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
per la riforma, previa cautela
della sentenza del TAR Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS-, che ha pronunciato sui ricorsi nn. -OMISSIS-e -OMISSIS-proposti per l’annullamento dei seguenti atti della gara indetta dal Comune di (omissis) con determinazione a contrarre 1 giugno 2020 n. 96 per affidare per la durata di due anni dalla data di avvio l’appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto presso gli impianti e/o discariche dei rifiuti solidi urbani – RSU e assimilati e dei rifiuti ingombranti, del servizio nettezza urbana e aree verdi e della raccolta differenziata nel proprio territorio- CIG 8326153ECD:
(ricorso n. -OMISSIS-)
proposto dalla -OMISSIS- per l’annullamento:
a) della determinazione 10 luglio 2020 n. 128 conosciuta in data imprecisata, con la quale l’Ufficio tecnico ha approvato gli atti di gara ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria alla -OMISSIS-;
(ricorso n. -OMISSIS-)
proposto dalla -OMISSIS- per l’annullamento:
b) della determinazione 29 ottobre 2020 prot. n. 213, comunicata con PEC del giorno 31 ottobre 2020, con la quale il Comune ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria predetta e contestualmente aggiudicato il servizio in via definitiva alla -OMISSIS-
In particolare, la sentenza ha accolto il ricorso n. -OMISSIS-e respinto il ricorso n. -OMISSIS-;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il Cons. Francesco Gambato Spisani e dato atto che nessuno per le parti è presente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di (omissis), intimato appellato, con determinazione 1 giugno 2020 n. 96 ha indetto gara mediante procedura telematica sul MEPA – Mercato telematico della Pubblica amministrazione per affidare con il criterio del massimo ribasso l’appalto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto presso gli impianti e/o discariche dei rifiuti solidi urbani – RSU e assimilati e dei rifiuti ingombranti, del servizio nettezza urbana e aree verdi e della raccolta differenziata nel proprio territorio, per la durata di due anni dalla data di avvio e con una base d’asta di Euro 323.394 oltre IVA ed oneri di sicurezza.
2. Per questa gara, ha ricevuto due offerte, l’una della -OMISSIS- attuale appellata, con un ribasso del 6.50%, e l’altra della -OMISSIS- con un ribasso dello 0,1%, e di conseguenza ha pronunciato l’aggiudicazione provvisoria a favore della -OMISSIS-, come da determinazione a contrarre 10 luglio 2020 n. 128 (doc. 10 appellata, ove tutti i fatti sin qui esposti).
3. Contro questo provvedimento, la -OMISSIS-ha proposto avanti il TAR Calabria Catanzaro il ricorso di I grado -OMISSIS-R.G. depositato il 21 settembre 2020.
4. In questo procedimento -OMISSIS-R.G. la -OMISSIS- si costituiva il giorno 2 novembre 2020, rappresentando lealmente la propria situazione, che va comunque ricostruita nei termini che seguono.
4.1 La -OMISSIS- è stata raggiunta da un’interdittiva antimafia con provvedimento 31 maggio 2018 prot. n. 57312 della Prefettura di Catanzaro. Come è noto, questo provvedimento, ai sensi dell’art. 94 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, comporta una serie di decadenze e di divieti. In particolare, “le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici” e gli altri soggetti indicati nell’art. 83 del decreto, in base al comma 1 dell’art. 94 “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni” e inoltre, per quanto qui più specificamente interessa, in base al comma 2 “revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti” in corso.
4.2 Fra le “autorizzazioni” di cui l’impresa colpita da interdittiva antimafia non può più essere titolare, vi è per quanto qui rileva l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, previsto dall’art. 212 d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, al quale devono iscriversi tutti gli enti e le imprese attivi nel settore, in quanto, ai sensi del comma 5 dell’articolo 212 citato “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”. Di conseguenza, l’impresa del settore che riceva un’interdittiva antimafia non può più lavorare, perché la sua iscrizione all’Albo è posta nel nulla.
L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza
4.3 A questo effetto offre un possibile rimedio l’art. 34 bis del citato d.lgs. 159/2011, che prevede l’istituto del controllo giudiziario. In base al comma 6, infatti ” Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva… che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo”, che si concreta nella nomina di “un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente, almeno bimestralmente, gli esiti dell’attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero”, per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a tre anni.
4.4 Nel caso di specie, la -OMISSIS- ha impugnato l’interdittiva antimafia di cui si è detto con il ricorso TAR Calabria Catanzaro -OMISSIS-R.G., attualmente pendente e chiamato alla pubblica udienza del giorno 24 novembre 2021, ed ha quindi ottenuto l’ammissione al controllo giudiziario come da decreto del Tribunale ordinario di Catanzaro, sezione misure di prevenzione, 19 settembre 2018 n. 26/2018/INT (doc. 4 in I grado appellata nel ricorso -OMISSIS-; per gli ulteriori fatti sin qui esposti, v. anche la richiesta di proroga del decreto di cui subito, doc. 12 appellata).
4.5 Tutto ciò premesso, considerato che l’ammissione originaria al controllo giudiziario era scaduta il successivo 19 settembre 2020, la -OMISSIS- rappresentava di averne chiesto tempestivamente la proroga con atto 26 agosto 2020 (doc. 12 appellata, cit.), per decidere la quale era stata fissata la camera di consiglio del giorno 21 settembre 2020 (doc. 5 appellata), e di avere nel frattempo continuato a relazionare l’amministratore giudiziario (doc. 13 appellante, comunicazioni a questi).
5. Tutto ciò posto, il Comune di (omissis) si costituiva nel ricorso -OMISSIS-il giorno 29 ottobre 2020 e depositava in giudizio la nota 13 ottobre 2020 prot. n. 10168 dell’Albo gestori, in cui si dava atto che l’iscrizione dell’-OMISSIS- era scaduta appunto il precedente giorno 19 settembre 2020 (doc. 14 appellante); di conseguenza, senza attendere gli esiti della richiesta di proroga, con il provvedimento 29 ottobre 2020 prot. n. 213 (doc. 15 appellata) revocava l’aggiudicazione per ritenuta carenza dei necessari requisiti ed aggiudicava alla -OMISSIS-l’appalto.
L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza
6. Parallelamente però il Tribunale di Catanzaro, con decreto 6 novembre 2020, accoglieva l’istanza di proroga del controllo giudiziario per un altro anno, ovvero fino al 19 settembre 2021 (doc. 2 appellata) e di conseguenza l’Albo gestori, con nota 16 novembre 2020 prot. n. 11989, dava atto che la -OMISSIS- “è stata re-iscritta all’Albo gestori ambientali (categorie 1-4-5 classe F – 2-3bis), in continuità rispetto alla precedente scadenza delle iscrizioni (19 settembre 2020) e fino al 19 settembre 2021.” (doc. 7 appellata).
7. Rappresentando in sintesi queste circostanze, la -OMISSIS- ha allora proposto contro il provvedimento di revoca e nuova aggiudicazione 29 ottobre 2020 di cui si è detto il ricorso di I grado -OMISSIS-R.G. sempre avanti il TAR Calabria Catanzaro.
8. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha riunito i due ricorsi, ha accolto il ricorso -OMISSIS-e respinto il ricorso -OMISSIS-, con il risultato sostanziale di far rivivere l’aggiudicazione provvisoria alla -OMISSIS-, con la motivazione che per quanto rileva ora si riassume.
8.1 Il TAR ha esaminato per primo, per priorità logica, il ricorso -OMISSIS-, rivolto contro la revoca dell’aggiudicazione alla -OMISSIS- e la nuova aggiudicazione alla Ecologia e Servizi, per l’evidente rilievo secondo il quale la conferma della legittimità di questo provvedimento avrebbe reso improcedibile, per inutilità di una pronuncia sul merito, il ricorso -OMISSIS-contro l’aggiudicazione originaria stessa.
8.2 Ciò posto il TAR ha accolto, come si è detto, il ricorso -OMISSIS-. In proposito ha premesso, richiamando costante giurisprudenza di questo Consiglio, che l’iscrizione all’Albo dei gestori costituisce requisito soggettivo di idoneità tecnica-professionale a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e come tale deve essere posseduto al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, deve permanere durante tutto il corso della procedura e non si può perdere neanche temporaneamente nel corso della procedura stessa.
L’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza
8.3 Tanto premesso, il TAR ha ritenuto che la -OMISSIS-, in quanto reiscritta, come si è visto, senza soluzione di continuità, non avesse mai in realtà perduto il requisito dell’iscrizione all’Albo, dato che aveva avuto cura di chiedere tempestivamente la proroga del controllo giudiziario e non poteva essere pregiudicata dai tempi della relativa procedura.
8.4 Sul punto, il TAR ha inoltre respinto l’argomentazione della difesa della -OMISSIS-per cui questa reiscrizione sarebbe stata nella sostanza inutile, perché destinata a scadere prima del termine finale dell’appalto. Ha infatti assimilato questa situazione a quella di un’impresa normalmente iscritta all’Albo, la quale chieda a scadenza il rinnovo dell’iscrizione e nel momento in cui la ottenga non subisce alcun ostacolo a proseguire le attività in corso. Sul punto ha infatti motivato nel senso che la -OMISSIS-, potrà … riottenere l’iscrizione all’Albo “all’esito della rivalutazione prefettizia di cui all’art. 91 cod. antimafia proprio per l’esito positivo del percorso intrapreso con il controllo giudiziario” ed ha aggiunto che “l’essere tale evento incerto è paragonabile all’incertezza cui è sottoposto ogni rinnovo dell’iscrizione” all’Albo stesso (motivazione, § 2 del diritto).
8.5 Il TAR ha poi respinto il ricorso -OMISSIS-; rilevano ai fini di questo appello le ragioni con cui ha respinto due dei motivi proposti.
8.6 In primo luogo, la -OMISSIS-aveva dedotto la violazione dell’art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, sostenendo che il bando di gara, per presunti errori del Comune nello stimare i costi della manodopera, avrebbe reso impossibile formulare un’offerta economicamente sostenibile. Per questa ragione, essa aveva proposto il minimo ribasso dello 0.1% di cui si è detto, ritenendo appunto non sostenibile il ribasso del 6,50% proposto dalla -OMISSIS-. Il TAR ha ritenuto il motivo inammissibile, perché in quanto volto a censurare una clausola immediatamente escludente del bando, lo si sarebbe dovuto far valere mediante tempestiva impugnazione del bando stesso.
8.7 In secondo luogo, la -OMISSIS-aveva dedotto la violazione dell’art. 9 del D.M. 3 giugno 2014 n. 120, che disciplina le categorie e classi di iscrizione dei gestori all’Albo e prevede in particolare che sia iscritto in classe f) il gestore che ha una popolazione complessivamente servita inferiore a 5.000 abitanti, mentre per servire una popolazione superiore è richiesta l’iscrizione alle classi maggiori. La -OMISSIS-aveva dedotto che la -OMISSIS- non avrebbe soddisfatto il requisito, perché sommando la popolazione di (omissis) con quella dei Comuni già da essa serviti avrebbe superato il totale di 5.000 abitanti per il quale la sua iscrizione in classe F era valida. Il TAR ha respinto il motivo, osservando che il bando per partecipare si accontentava dell’iscrizione alla classe F (fatto non controverso), e che quindi l’eventuale “saturazione” del bacino di utenza sarebbe stata rilevante solo, se mai, in sede di esecuzione del contratto.
9. Contro questa sentenza, la -OMISSIS-ha proposto impugnazione, con appello che contiene quattro motivi, come segue:
– con il primo di essi, deduce violazione del bando di gara e sostiene, in sintesi, che la -OMISSIS- non avrebbe avuto il requisito dell’iscrizione all’Albo da esso richiesto. Evidenzia infatti che la proroga del controllo giudiziario, comunque destinata a scadere alla data indicata, e quindi prima della scadenza dell’appalto, non sarebbe atto scontato, e non sarebbe assimilabile ad un’ordinaria reiscrizione all’Albo stesso;
– con il secondo motivo, deduce violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, e sostiene che l’offerta della -OMISSIS- andava comunque esclusa perché antieconomica;
– con il terzo motivo, deduce violazione da parte della -OMISSIS- dei principi di correttezza e di buona fede, in sintesi perché questa non ha dichiarato la propria situazione di controllo giudiziario nella domanda;
– con il quarto motivo, ripropone il motivo di violazione dell’art. 9 D.M. 120/2014 di cui si è detto.
10. Ha resistito la -OMISSIS-, con atto 10 maggio e memoria 17 maggio 2021, ed ha chiesto che l’appello sia respinto; ha in particolare eccepito l’inammissibilità del secondo motivo di appello, perché nuovo.
11. All’esito della camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021, la Sezione, con ordinanza -OMISSIS-, ha preso atto della rinuncia alla misura cautelare presentata dall’appellante con atto 7 maggio 2021.
12. Il Comune ha resistito a sua volta, con memoria 15 giugno 2021, ed ha chiesto anch’esso la reiezione dell’appello, sottolineando di aver sempre agito con il solo intento di affidare il servizio e di farlo funzionare al meglio.
13. Con memoria 25 giugno 2021, la -OMISSIS- ha ribadito le proprie tesi.
14. Alla pubblica udienza del giorno 15 luglio 2021, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
15. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.
16. È infondato il primo motivo, centrato sulla presunta mancanza in capo alla -OMISSIS- del requisito dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali.
16.1 Come correttamente affermato dal Giudice di I grado, in mancanza di difformi previsioni della legge di gara, che qui non constano, l’iscrizione suddetta è un requisito di partecipazione alla procedura e come tale occorre e basta che sia posseduto alla data di presentazione della domanda nonché, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura stessa: in questo senso, per tutte, da ultimo C.d.S. sez. V 15 febbraio 2021 n. 1308.
16.2 Ciò posto, in base al provvedimento di proroga del controllo giudiziario di cui si è detto, l’Albo gestori, con la citata nota 16 novembre 2020 prot. n. 11989, ha dato atto che la -OMISSIS- è stata re-iscritta all’Albo stesso “in continuità ” rispetto alla precedente iscrizione, che pacificamente sussisteva quando l’impresa presentò la domanda di partecipazione. Non vi è quindi motivo alcuno, stante l’esplicita precisazione sul punto dell’ente preposto all’Albo, di ritenere che il requisito sia mai venuto meno.
16.3 La questione del possibile venir meno di questo requisito in corso di durata del contratto attiene invece, come correttamente ritenuto dal Giudice di I grado, all’esecuzione del contratto stesso, e se mai potrà legittimare il Comune a ricorrere ai relativi rimedi contrattuali, in modo non dissimile da quanto accade nel caso di un appaltatore che per qualsiasi ragione venga a perdere l’iscrizione, o altro requisito, in precedenza posseduto.
16.4 La parte appellante ha sostenuto che fra questa situazione e quella per cui è causa vi sarebbe una differenza essenziale, dovuta alla durata necessariamente temporanea del controllo giudiziario, là dove ordinari rinnovi dell’iscrizione all’Albo possono avvenire in prospettiva senza limiti di tempo. Occorre però rilevare che il controllo giudiziario affianca – e non esclude, a pena di violazione dell’art. 24 Cost. – l’ordinaria tutela giurisdizionale accordata a fronte di un’informativa prefettizia che si assuma illegittimamente adottata. L’impresa pertanto potrà, se in quel momento ne sussisteranno i presupposti, chiedere ed ottenere in via cautelare nell’ambito del processo di impugnazione dell’informativa, come si è visto già pendente, un provvedimento provvisorio in forza del quale mantenere la propria iscrizione all’Albo stesso, anche se il controllo giudiziario fosse scaduto per scadenza del termine massimo di durata previsto dalla legge.
17. Il secondo motivo di appello va dichiarato inammissibile, accogliendo la relativa eccezione, dato che è effettivamente nuovo, come si ricava semplicemente confrontandolo con il contenuto dell’originario ricorso di I grado così come riassunto sopra al § 8.6: da una censura rivolta al bando, si è passati, in modo non ammissibile, ad una censura rivolta all’offerta della partecipante, precedentemente non proposta.
18. E’infondato anche il terzo motivo di appello, perché, come già rilevato dal Giudice di I grado, nessuna norma prevede che il partecipante debba dichiarare la situazione di controllo giudiziario, tantomeno a pena di esclusione.
19. Infine, va respinto anche il quarto motivo per le ragioni già individuate dal Giudice di I grado: nel silenzio del bando, che nulla prevede in proposito (doc. 5 in I grado ricorso n. -OMISSIS-), l’eventuale “saturazione ” del bacino di utenza che l’impresa può servire perché un nuovo appalto si aggiunge a quelli in corso è questione che riguarda l’esecuzione del contratto, e non è causa di illegittimità dell’aggiudicazione: per tutte, sul punto C.d.S. sez. V 16 settembre 2019 n. 8517, correttamente citata dal Giudice di I grado.
20. La novità e particolarità della questione decisa, sulla quale non constano precedenti editi negli esatti termini, è giusto motivo per compensare per intero fra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 3590/2021) lo respinge.
Compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore
Nicola D’Angelo – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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