Consiglio di Stato, Sentenza|3 maggio 2021| n. 3471.
L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 cod. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Sentenza|3 maggio 2021| n. 3471
Data udienza 15 aprile 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Impugnazioni straordinarie – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Caratteristiche – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10254 del 2020, proposto da ASL Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Ma. Va. e To. Ma. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
An. Se. S.a.s. di Pa. An. Gi. e Sc. Pa. Ro. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Co. De Si. e Ch. De Si., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Co. Mo. (St.- Pa.) in Roma, viale (…);
nei confronti
Do. To. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fi. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, del 28 ottobre 2020 n. 6596, non notificata, resa tra le parti.
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di An. Se. S.a.s. di Pa. An. Gi. e Sc. Pa. Ro. & C. S.a.s. e della Regione Lazio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021, svoltasi in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 1, d.l. 28 ottobre 2020, n. 37, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Ch. De Si., Ma. Va., Mi. Eu. Va., per delega dell’Avv. To. Ma. Fe., e Fi. Fu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con il ricorso in esame, la ASL Latina ha proposto ricorso per revocazione della sentenza di questa Sezione n. 6596 del 28.10.2020.
2. -La ricorrente denuncia:
I)l’errore di fatto sugli atti di causa, ex art. 395 n. 4 c.p.c.; in particolare, l’erronea lettura degli atti processuali della parte appellante in merito agli elementi identificativi della domanda di risarcimento del danno e il vizio di ultrapetizione;
II) il contrasto con precedente sentenza avente tra le parti autorità di cosa giudicata, ex art. 395, n. 5 c.p.c.; in particolare, la contrarietà della sentenza n. 6596/2020 al giudicato sostanziale derivante dalla sentenza del medesimo Consiglio di Stato n. 156/2020;
III) ulteriore errore di fatto sugli atti della causa e conseguente ingiustizia ed evidente erroneità della sentenza impugnata sotto il profilo della liquidazione del danno.
3. – Si è costituita in giudizio la ditta An. Se. S.a.s. (d’ora in poi, An. Se.) eccependo l’irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità e infondatezza del ricorso.
Il ricorso avrebbe intento dilatorio, in vista della imminente scadenza del termine per adempiere alla sentenza n. 6596/2020 mediante formulazione di una proposta risarcitoria, allo stato ancora mancante.
4. – Alla pubblica udienza del 15 aprile 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Il ricorso per revocazione è inammissibile non ricorrendo l’errore di fatto revocatorio che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395 nn. 4 e 5, c.p.c., consente di rimettere in discussione il contenuto di una sentenza.
2. – La ricorrente chiede la rescissione della sentenza n. 6596/2020 nella parte relativa alla valutazione della domanda risarcitoria.
La sentenza ha accolto l’appello avverso la sentenza del TAR Lazio, sezione di Latina, del 19 marzo 2020 n. 115, che dichiarava il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse “considerato, che a sostegno del gravame la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento (di aggiudicazione) derivata da quella del bando di gara ..” e “rilevato, in via preliminare, che il Consiglio di Stato con sentenza n. 7840/2019 del 15 novembre 2019, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla An. Se. avverso la succitata sentenza di questo Tribunale n. 593/18 del 26.11.2018, lo ha accolto e, per l’effetto, ha disposto l’annullamento degli atti di gara impugnati travolgendo l’intera procedura di gara”, con “effetto caducatorio del provvedimento di aggiudicazione impugnato”.
Il T.A.R. aveva respinto, inoltre, la domanda di risarcimento non avendo la An. Se. proposto domanda di partecipazione alla gara, ma essendosi limitata a impugnare il bando facendo valere unicamente l’interesse strumentale alla riedizione della gara; il TAR riteneva che “tale interesse strumentale trova naturale soddisfazione con l’annullamento del bando”.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza qui avversata, riteneva, in riforma della sentenza appellata, che doveva dichiararsi in parte cessata la materia del contendere, avendo la ricorrente conseguito il risultato per il quale era stata azionata la pretesa in giudizio; sennonchè, nonostante la manifesta correlazione tra la domanda di risarcimento del danno e la domanda di annullamento dell’aggiudicazione per asseriti ulteriori vizi propri, il Consiglio di Stato ha, comunque, ritenuto di esaminare la richiesta risarcitoria “accessoria”, e non si è avveduto che, secondo la prospettazione della stessa appellante, confermata e ribadita in tutti gli scritti, la stessa poggiava sull’asserita illegittimità dell’immissione della Do. To. nel servizio in via d’urgenza e, pertanto, era strettamente dipendente dall’accertamento della fondatezza di tale motivo di ricorso.
Ad avviso dell’odierna ricorrente, non ravvisando alcuna illegittimità nell’immissione in servizio della Do. To. in via d’urgenza da parte della stazione appaltante, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto rigettare anche la correlata domanda di risarcimento del danno, in quanto priva di fondamento.
La circostanza che, al contrario, il Consiglio di Stato abbia considerato la domanda risarcitoria come separata dal precedente motivo di appello, andando a ricercare autonomamente una base giuridica su cui fondare il risarcimento del danno, poi rinvenuta in una ipotetica “perdita di chance”, invero mai dedotta dall’appellante, rivela un’erronea lettura degli atti di causa, che si è – oltretutto – tradotta in un vizio di ultrapetizione.
Sarebbe erronea la ritenuta riqualificazione del danno in termine di perdita di “chance” essendo stato, inoltre, escluso che la An. Se. potesse vantare qualsiasi affidamento (e, dunque, nel caso di specie, una qualsiasi “chance”) in relazione ad ulteriore proroga in proprio favore.
Il Consiglio di Stato non avrebbe correttamente percepito la correlazione tra la richiesta risarcitoria e la censura relativa alla asserita illegittima immissione d’urgenza della Do. To. nel servizio, seppur più volte ribadita dall’appellante in tutti gli atti della causa.
Tale errore si configura, quindi, quale errore rilevante per la revocazione ex art. 395 n. 4) c.p.c., derivandone una palese discrasia tra il contenuto della sentenza ed il contenuto degli atti processuali.
3. – Al riguardo, il Collegio ritiene che non sussista il denunciato errore di fatto.
Va ricordato che, secondo giurisprudenza consolidata (Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014) l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 cod. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
Quanto al richiamato presupposto sub a), per costante giurisprudenza non costituisce errore di fatto revocatorio “l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1254).
La giurisprudenza distingue tra errore di fatto revocatorio ed errore di diritto che non dà luogo a revocazione.
Si afferma infatti che non sussiste il vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa ha costituito un punto controverso e, comunque, ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice.
Pertanto, sono qualificabili come vizi logici e quindi come errori di diritto quelli consistenti nella dedotta erronea interpretazione e valutazione dei fatti o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, 26/02/2021, n. 1644; Cons. Stat. sez. IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; Cons. Stato, IV, 12 maggio 2020, n. 2977; Cons. Stato, III, 24 ottobre 2018, n. 6061; Cons. Stato, IV, 12 settembre 2018, n. 5347; Cons. Stato, IV, 4 gennaio 2018, n. 35; Cons. Stato, V, 21 ottobre 2010, n. 7599).
L’errore di fatto revocatorio, invece, si configura come un “abbaglio dei sensi”, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa.
Insomma, l’errore di fatto, idoneo a costituire il vizio revocatorio previsto dall’art. 395, n. 4, c.p.c., deve consistere in un travisamento di fatto costitutivo di “quell’abbaglio dei sensi” che cade su un punto decisivo ma non espressamente controverso della causa.
3.1. – Di fatto, nel caso in esame, la questione concernente i presupposti della domanda di risarcimento del danno ha costituito uno dei punti controversi del giudizio e la sentenza impugnata ha affrontato tale questione (insieme a tutte le altre sottoposte al giudizio del Collegio) giungendo a conclusioni favorevoli alla parte appellante.
La sentenza ha effettuato una interpretazione della domanda attorea, mediante la dichiarata “riqualificazione giuridica della fattispecie”, ravvisando nella perdita di chance il danno derivato dalla rilevata “illegittimità degli atti di gara estesa in via derivata all’aggiudicazione in favore della Do. To. con la conseguenza che il suddetto affidamento – così come la successiva immissione in servizio – è rimasto senza valido titolo giustificativo.”.
La sentenza n. 5146/2020 così motiva (punto 8.1.e seguenti):
“Sul punto, il giudice di prime cure, nel respingere la domanda dell’odierna appellante, ha arrestato il proprio giudizio al rilievo che il bene della vita perseguito con l’azione giudiziale intrapresa da An. Se. fosse rappresentato dall’interesse strumentale alla riedizione della gara e che tale interesse avesse trovato naturale soddisfazione nell’annullamento del bando. 8.2. Pur tuttavia, nella propria trama argomentativa il TAR non ha considerato che tale interesse, lungi dal trovare naturale ed automatica soddisfazione nei pregressi arresti decisori, è rimasto di fatto frustrato nella combinazione delle opzioni organizzative di fatto seguite dalla stazione appaltante che, da un lato, solo in data 18.5.2020, ha provveduto ad operare un nuovo affidamento a soggetto terzo (Do. To.) a seguito di procedura negoziata e, dall’altro, in tale torno di tempo ha mantenuto nell’esecuzione del servizio de quo un soggetto, la Do. To., il cui titolo giuridico era venuto meno e nonostante la concreta praticabilità (in luogo di un affidamento ponte) dell’opzione alternativa di una reviviscenza del rapporto con il precedente aggiudicatario, già precedentemente operante in regime di proroga e che si era a tali fini dichiarato disponibile.” (omissis)
8.4. Viene, dunque, qui in rilievo la compressione di una ragionevole aspettativa patrimoniale riconnessa alla posizione differenziata in cui obiettivamente si trovava l’odierna appellante rispetto agli altri operatori di mercato e la significativa probabilità di poter confidare per il periodo ricompreso tra l’1.10.2019 ed il 17.5.2020 nell’affidamento del servizio in argomento, con conseguente sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio perduto in riferimento al suddetto segmento temporale.”.
E’ evidente che il ricorso per revocazione finisce per censurare, in definitiva, l’attività interpretativa del giudice d’appello.
La riqualificazione della domanda (e della causa petendi) rientra a pieno titolo nell’attività interpretativa, senza che possa considerarsi sconfinare nel vizio di ultrapetizione.
Così come è evidente che non si tratta di errore di fatto, ma di eventuale errore di diritto: le contestazioni mosse dalla ASL ricorrente alla pronuncia di questa Sezione attengono tutte al piano della mera valutazione di merito, mentre non comprovano in nessun modo che gli atti di causa siano stati fraintesi per effetto di una erronea percezione sensoriale al punto da condurre il giudice ad affermare l’esistenza di un fatto che obiettivamente non esiste, oppure a considerare inesistente un fatto che, invece, risulti positivamente accertato.
4. – Analogamente, deve ritenersi che non rappresenti errore revocatorio il vizio denunciato col secondo motivo del ricorso in esame.
L’Azienda ricorrente deduce il contrasto con la precedente sentenza avente fra le parti autorità di cosa giudicata, ex art. 395 n. 5 c.p.c.
In particolare, la contrarietà della sentenza n. 6596/2020 al giudicato sostanziale derivante dalla sentenza del medesimo Consiglio di Stato n. 156 del 9 gennaio 2020 (dispositivo n. 7840 del 15 novembre 2019).
Alla luce del rapporto di dipendenza – accessorietà della domanda di risarcimento rispetto alle censure relative ai pretesi vizi propri del provvedimento di aggiudicazione, il Consiglio di Stato, ritenute infondate tali censure, avrebbe dovuto altresì rigettare la domanda risarcitoria.
Ancora prima, il Consiglio di Stato nemmeno avrebbe dovuto procedere ad esaminare tali ulteriori censure e la domanda risarcitoria, posto che le stesse erano state espressamente proposte “per l’ipotesi in cui l’invalidità derivata del provvedimento di aggiudicazione venga ritenuta meramente viziante (e non caducante).
Ciò nondimeno, il Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno “anche per completezza espositiva” esaminare la domanda risarcitoria.
4.1. – Il motivo si sostanza nella censura di una attività di interpretazione e/o motivazione che per quanto incoerente o ridondante non integra gli estremi dell’errore revocatorio sub specie di contrasto col giudicato discendente dalla sentenza n. 156/2020 che ha annullato gli atti di gara.
Anzi, proprio dall’intervenuto annullamento giudiziale degli atti di gara prende le mosse la sentenza n. 6596/2020 avversata.
Peraltro, corre l’obbligo di rilevare che il giudice d’appello ha affermato solo con riguardo all’azione impugnatoria spiegata dall’appellante che è intervenuta la “piena soddisfazione in conseguenza del riconoscimento operato da questo Consiglio di Stato (con la sentenza n. 7840 del 15 novembre 2019) della fondatezza della pretesa attorea e dell’annullamento giudiziale dell’intera procedura di gara cui ha fatto seguito anche l’annullamento operato dall’amministrazione”.
Tale rilievo non incideva sul riconoscimento dell’interesse alla pronuncia sulla domanda risarcitoria.
5. – Con il terzo motivo la ASL Latina contesta un ulteriore errore di fatto sugli atti della causa e la conseguente ingiustizia ed evidente erroneità della sentenza impugnata sotto il profilo della liquidazione del danno.
La quantificazione del danno sarebbe decisamente errata per una svista sugli atti della causa, e non per genuino – nel caso, macroscopico – errore di diritto.
Il parametro di riferimento per la proposta di liquidazione del danno da parte dell’Amministrazione non può essere rappresentato da “gli importi erogati all’odierna appellante in virtù dell’ultimo rapporto di proroga”, come indicato nella sentenza impugnata.
Al contrario, è noto che nella materia dei contratti pubblici la perdita di chance vada rapportata in termini percentuali all’utile conseguibile dall’impresa nel caso di aggiudicazione della gara ed esecuzione dell’appalto, e non al relativo fatturato; utile che, secondo un consolidato criterio, viene presuntivamente stimato nel 10% dell’importo posto a base d’asta.
Secondo la tesi dell’Azienda ricorrente, tutt’al più, nel caso di specie, stante la mancata partecipazione alla gara, poi annullata, è in discussione dovesse farsi riferimento all’utile conseguito dalla An. Se. in regime di proroga sino al 30 settembre 2019 (dalla stessa indicato in Euro 11.073,42 mensili) o all’utile tratto dalla Do. To. dall’esecuzione dell’appalto, come sembrerebbe più coerente.
In ogni caso, per il solo periodo successivo all’annullamento dell’aggiudicazione, l’immissione in via di urgenza del nuovo gestore nel servizio a far data dal 1 ottobre 2020 è stata riconosciuta legittima anche dal Consiglio di Stato e successivamente alla pubblicazione del dispositivo n. 7840 del 15 novembre 2019, l’Azienda USL Latina ha provveduto prontamente all’indizione di una nuova gara, con deliberazione n. 1250 del 23 dicembre 2019, tramite procedura negoziata alla quale è stata invitata ed ha partecipato anche la An. Se..
Il criterio indicato nella motivazione della sentenza 6596/2020 per la liquidazione del danno andrebbe inteso con riferimento alla perdita dell’utile di impresa e non all’importo degli incassi, per evidenti ragioni di correttezza e proporzionalità .
6. – Il Collegio ritiene che anche tale motivo sia infondato, pur con le necessarie precisazioni che seguono.
Vero è che la sentenza avversata ha utilizzato quale “complessivo parametro di riferimento per una liquidazione equitativa del danno gli importi erogati all’odierna appellante in virtù dell’ultimo rapporto di proroga con un abbattimento del 50% e per il periodo dall’1.10.2019 al 17.5.2020”.
Tuttavia, tale proposizione va correttamente letta in combinato disposto con l’affermazione contenuta nella stessa sentenza secondo cui “la condotta serbata dall’Amministrazione si è di fatto risolta nella sottrazione dell’utile derivante dalla continuazione del rapporto in essere.”
Pertanto, alla luce della complessiva motivazione della sentenza, e degli arresti giurisprudenziali consolidati in siffatta materia, l’entità complessiva del risarcimento del danno dovuto va calcolata nella misura del 50% con riferimento all’utile conseguito dalla An. Se. in regime di proroga sino al 30 settembre 2019 e non agli incassi realizzati (utile quantificabile in Euro 11.000 circa mensili).
Così interpretata la sentenza, è immune dal vizio denunciato.
7. – In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile.
8. – Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti in considerazione delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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