L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità

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Consiglio di Stato, Sentenza|20 aprile 2021| n. 3180.

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

Sentenza|20 aprile 2021| n. 3180

Data udienza 8 aprile 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Ismea – Concessione di mutui a tasso di interesse agevolato – Procedura a sportello – Garanzia dell’autovincolo – Criteri decisionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6508 del 2020, proposto da Ve. Soc. Coop. Agricola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Do. Da., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ismea – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lo. Gr. Tr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 13358/2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ismea – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante ha partecipato alla procedura, “a sportello” ed a numero chiuso (cioè, stante la limitatezza delle somme erogabili, fino all’esaurimento delle risorse disponibili), indetta da Ismea, con avviso n. 22 del 20.2.2018, per interventi finanziari a condizioni agevolate e finalizzata a sostenere progetti di investimento da parte di società di capitali, anche in forma cooperativa, che operano nella produzione, trasformazione e commercializzazione dei prodotti agricoli, mediante la concessione di mutui a tasso di interesse agevolato e con durata fino a 15 anni.
All’esito della svolta selezione l’appellante ha visto la propria domanda inserita nell’elenco delle domande “non ricevibili”.
1.1. Ha, dunque, impugnato, in primo grado, unitamente agli atti presupposti, la graduatoria pubblicata il 14.6.2019 nella parte recante la detta statuizione, dovuta alla “Carenza documentale ai sensi dell’articolo 8 del Bando per mancanza delle dichiarazioni sostitutive del Vicepresidente Ra. An. e del Consigliere Ra. Se.”.
1.2. Il TAR per il Lazio, Sezione II ter, con la sentenza qui appellata, n. 13358 del 21.11.2019, ha respinto il ricorso, rilevando la coerenza della statuizione di irricevibilità con le prescrizioni contenute nella legge di gara.
2. Avverso il suindicato decisum, con il mezzo qui in rilievo, l’appellante deduce che:
a) sarebbe erronea la sentenza appellata nella parte in cui, rigettando il secondo motivo, ha affermato l’inidoneità della dichiarazione unica e onnicomprensiva resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000, anche in considerazione del fatto che la legge di gara non avrebbe inequivocabilmente imposto, a pena di esclusione, un obbligo di “dichiarazione individuale” a ciascun componente del consiglio di amministrazione. Il TAR avrebbe riduttivamente incentrato il proprio scrutinio solo sul disposto di cui all’articolo 46 del citato d.p.r., senza considerare, invece, che il modello di dichiarazione richiama anche il successivo articolo 47 che espressamente ammette la dichiarazione sostitutiva anche per stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. Inoltre, sarebbe inconferente l’uso del plurale in quanto riferito al contenuto plurimo della dichiarazione strettamente connesso alle diverse materie evocate (antimafia, casellario giudiziario, carichi pendenti etc.);
b) l’Autorità procedente non avrebbe, comunque, potuto escludere automaticamente la ricorrente dal momento che la disciplina di gara, in conformità alle istruzioni operative ed al d.m. 12 ottobre 2017, prescriveva che venissero in prosieguo prodotte “dichiarazioni aggiornate” e, quindi, rinnovate;
c) diversamente opinando, la disposizione di cui all’Allegato I, lett. c) del bando si paleserebbe illegittima per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ex art. 1 della legge n. 241/1990;
d) in via gradata, dovendo ritenersi quantomeno una testuale ambiguità del combinato disposto delle disposizioni di cui all’art. 9 dell’avviso e all’Allegato I, lett. c), nonché un diretto contrasto col modello di dichiarazione (unica e riepilogativa) preconfezionato dalla stessa Amministrazione che ha indetto la selezione, il soccorso istruttorio diverrebbe, a questo punto, doveroso ex art. 6, lett. b), legge n. 241/1990, anche alla luce del carattere solo formale della irregolarità riscontrata in quanto Ve. soc. coop. sarebbe senz’altro in possesso dei requisiti di moralità prescritti dal bando.
2.1. Resiste in giudizio ISMEA – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, che, ai sensi dell’articolo 101 comma 2 c.p.a., ha riproposto tutte le questioni ed eccezioni non esaminate e/o dichiarate assorbite dal giudice di primo grado, concludendo per l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno un controinteressato ovvero per il rigetto.
3. All’udienza dell’8.4.2021, l’appello è stato trattenuto in decisione.
4. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
4.1. Tanto dispensa il Collegio dalla disamina delle eccezioni formulate in rito dall’Amministrazione appellata.
5. Vale, anzitutto, premettere, ai fini di una compiuta perimetrazione della res iudicanda, che l’articolo 8 dell’avviso prevede requisiti soggettivi di moralità presidiandone la documentata esistenza con la sanzione dell’espulsione.
5.1. Il perimetro soggettivo dei divisati requisiti risulta chiaramente esplicitato attribuendosi rilevanza alla ricorrenza di cause ostative accertate nei confronti del legale rappresentante, dei membri del consiglio di amministrazione, degli eventuali institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza, dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico, del socio unico persona fisica, del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci inferiore o pari a quattro.
5.2. Il successivo art. 9 prevede, poi, per quanto qui di più diretto interesse, che: “A pena di esclusione, i soggetti richiedenti… dovranno compilare e caricare sul portale dedicato la domanda di ammissione alle agevolazioni, completa della documentazione indicata nell’allegato I al presente bando”. La domanda, le autodichiarazioni e lo studio di fattibilità devono essere redatti secondo i modelli disponibili sul portale…… “ai fini della formazione della graduatoria e della ammissione alle agevolazioni, l’irregolarità o la mancanza di anche uno solo dei documenti o dei requisiti richiesti dal presente bando comporta l’automatica inammissibilità della domanda, anche ai sensi dell’art. 2, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241”.
5.2. L’Allegato I, dedicato a “documentazione e informazioni da presentare per la richiesta delle agevolazioni”, a sua volta prescrive, per quel che è d’interesse, alla lett. c) che: “Relativamente ai soggetti individuati nell’art. 8 del Bando, dichiarazioni su materie antimafia/familiari conviventi, casellario giudiziale e carichi pendenti; in caso di ammissione alle agevolazioni, sarà necessario far pervenire dichiarazioni aggiornate”.
6. Il Giudice di prime cure, convalidando l’operato dell’Autorità procedente, ha ritenuto coerente con la lex specialis la qualificazione come “irricevibile” della domanda formulata dall’odierna appellante dal momento che ad essa non risultava allegata l’autocertificazione sul possesso dei requisiti di moralità di cui all’art. 8 del bando del vicepresidente e di un altro membro del consiglio di amministrazione.
7. Deve, anzitutto, premettersi che, nella devoluzione a questo Collegio della res controversa, l’appellante ha espunto dall’originario ventaglio dei temi in contestazione quello della predicabilità degli obblighi dichiarativi qui in rilievo anche nei confronti del Vicepresidente Sig. Ra. An. e del Consigliere di Amministrazione Sig. Se. Ra., con la conseguenza che l’esigibilità nei termini suddetti dell’obbligo in questione non può più essere messa in discussione, concentrandosi ora la res iudicanda essenzialmente sulla sufficienza dell’unica dichiarazione presentata (a firma del legale rappresentante) rispetto anche alle suindicate, ulteriori posizioni soggettive.
Nella prospettazione dell’appellante, l’autodichiarazione presentata rifletteva una valenza omnicomprensiva riferita anche al Vicepresidente e all’altro membro del Cda di guisa che non era necessario che venisse duplicata dai suddetti soggetti con un’autonoma dichiarazione.
8. Il costrutto giuridico dell’appellante non può essere condiviso a cagione della manifesta deficienza della dichiarazione presentata.
Invero, rileva il Collegio che una piana lettura della dichiarazione in argomento rende di tutta evidenza come le attestazioni ivi compendiate si riferiscano esclusivamente al dichiarante non essendovi nel corpo di essa alcun cenno al possesso dei requisiti di moralità da parte degli altri componenti del consiglio di amministrazione.
Come efficacemente opposto dall’Amministrazione intimata, il legale rappresentante della Ve. Soc. Coop. Agricola, Sig. Ra. Mi., nel compilare il modello di autocertificazione ha sempre circoscritto alla propria persona la portata dell’attestazione resa in corrispondenza alle singole voci, limitandosi a dichiarare di:
– non essere a conoscenza della esistenza di procedimenti penali a suo carico (cfr. lett. A “che il sottoscritto non è a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali”);
– di non essere a conoscenza della esistenza “nei propri confronti” di alcuna delle cause di divieto, decadenza o sospensione previste dall’art. 67 del D.Lgs. 159/2011 e della correlata indicazione nominativa dei (soli) propri familiari conviventi (cfr. lett. B);
– che “nei propri confronti” non è stata pronunciata condanna per i reati specificamente indicati negli atti di gara (cfr. lett. C).
8.1. Ne discende la manifesta insufficienza della dichiarazione presentata siccome già strutturalmente inidonea, a cagione del suo contenuto, a riscontrare i requisiti dell’intero consiglio di amministrazione, come viceversa richiesto dalla legge di gara.
E la divisata lacuna assorbe i rilievi di parte appellante che, viceversa, muovendo dall’erroneo assunto della completezza della dichiarazione in argomento, qui smentita, deduce che il profilo controverso riguarderebbe esclusivamente la possibilità che il rappresentante legale renda una dichiarazione omnicomprensiva, riferita dunque alla posizione degli altri soggetti.
8.2. Parimenti, nemmeno può dirsi che residuino dubbi sulla piena operatività, a cagione della divisata lacuna, della sanzione espulsiva espressamente prevista dalla lex specialis. Orbene, va qui ribadita, come rilevato più volte dalla Sezione (cfr. da ultimo cfr. Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595), la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).
L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.
8.3. Né, peraltro, hanno pregio le residue doglianze.
Anzitutto, è nello stesso bando che si prevede come l’irregolarità o la mancanza di anche uno solo dei documenti o dei requisiti richiesti dal presente bando comporta l’automatica inammissibilità della domanda, anche ai sensi dell’art. 2, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241″. La legittimità della disciplina di gara non può essere revocata in dubbio atteso il rilievo che la verifica dei requisiti prescritti assume ai fini del corretto impiego delle risorse pubbliche ed è del tutto coerente con i principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa imporre, a pena di esclusione, il puntuale assolvimento dei relativi oneri entro i termini di scadenza fissati per la presentazione delle domande.
Inoltre, la previsione di un successivo “aggiornamento” non vale di certo a sconfessare la necessità che tali dichiarazioni fossero rese fin dalla presentazione della domanda di partecipazione, assolvendo la previsione di un aggiornamento alla diversa esigenza di garantire il predicato dell’attualità ai contenuti dichiarativi anche rispetto ai successivi sviluppi della procedura.
Né, peraltro, può ritenersi qui predicabile l’istituto del soccorso istruttorio in quanto, come efficacemente eccepito dall’Amministrazione appellata, l’integrazione di atti non depositati e richiesti a pena di esclusione altererebbe la par condicio finendo per svilire lo stesso principio di fondo della selezione incentrato sul criterio della procedura a sportello che, come noto, premia, a parità di condizioni, le candidature secondo un criterio cronologico.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 3.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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