L’art. 80 comma 10 d.lgs. n. 50 del 2016

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Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 26 agosto 2020, n. 5228.

La massima estrapolata:

Ai sensi dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto.

Sentenza 26 agosto 2020, n. 5228

Data udienza 2 luglio 2020

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione – Grave illecito professionale – Art. 80, comma 10, dlgs n. 50/2016 – Periodo di esclusione – Durata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9906 del 2019, proposto da
Fa. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Or. Mo., con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via (…);
contro
Eu. S.r.l. e Ap. Co. St. C.S. R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Gi. Sp., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Comune di (omissis), Centrale Unica di Committenza As. Co. s.c. a r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro, sez. I,, n. 1941/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eu. S.r.l. e di Ap. Co. St. C.S. R.L.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Giovanni Grasso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- In data 30.4.2019 il Comune di (omissis) indiceva una gara per l’appalto dei lavori di “adeguamento sismico, efficientamento energetico e messa in sicurezza della scuola primaria e dell’infanzia “Do. Mi.” loc. (omissis)”, per un importo pari ad Euro 363.000,00, da tenersi mediante procedura aperta e da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, ai sensi dell’art. 82 comma 2 lett. b) del D.Lgs 163/2006.
Alla gara venivano ammessi il Consorzio Stabile Ap., che indicava quale consorziata esecutrice la Eu. srl, nonché la Fa. S.r.l., che, avendo proposto un ribasso maggiore, si aggiudicava il contratto con determina del 17.09.2019.
2.- L’aggiudicazione veniva impugnata dal Consorzio Ap., sull’assunto che la controinteressata non avesse dichiarato, sia in sede di DGUE che nelle dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante, una pregressa risoluzione contrattuale disposta, in suo danno, dal Comune di Cosenza: con il che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 75 D.P.R. 445/2000, avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura.
3.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza n. n. 1941/19, resa in forma semplificata, il TAR adito accoglieva il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati e dichiarando inefficace il provvedimento di consegna anticipata dei lavori nelle more emesso.
A sostegno della decisione, riteneva:
a) che la lett. c-ter), nel testo rilevante ai fini del giudizio, prevedeva che dovesse essere escluso “l’operatore economico [avesse] dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne [avessero] causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante [avrebbe dovuto motivare] anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”;
b) la norma non prevedeva più, come in passato, che la risoluzione dovesse essere “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, sicché assumevano rilevanza anche i casi in cui fosse sorta controversia sulla risoluzione disposta dall’amministrazione, salva la motivata valutazione della stazione appaltante;
c) che, d’altro canto, l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, “[dovesse] essere interpretato nel senso che osta[va] a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedis[sse] all’amministrazione aggiudicatrice che [avesse indetto] una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferis[sse]” (CGUE, Sez. IV, sentenza 19 giugno 2019 in causa C-41/19);
d) che, per l’effetto, i fatti non dichiarati fossero potenzialmente idonei a integrale l’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sicché, spettando solo all’amministrazione – e non alla parte – valutare la loro rilevanza, l’omissione integrasse la causa di esclusione di cui alla successiva lett. f-bis).
4.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Fa. S.r.l. impugna la ridetta statuizione, di cui assume la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Nella resistenza del Consorzio controinteressato, alla pubblica udienza del 2 luglio 2020 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato e va accolto.
Vale premettere, in termini generali, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2019, n. 8480) ha già posto in risalto come, ai sensi dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto” (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso diverso, cfr. peraltro Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530).
Il principio risulta affermato anche in relazione a fattispecie anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 2017 – che ha reso esplicito detto limite triennale – valorizzando la suindicata previsione della direttiva europea ed evidenziando la “violazione della normativa eurounitaria” che si sarebbe consumata se la disciplina interna “avesse inteso non porre alcun limite temporale alla rilevanza della portata escludente della pregressa risoluzione contrattuale”.
Ciò posto, avuto riguardo alle conseguenze ed agli effetti della omessa dichiarazione, la Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra le omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale ; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387).
In relazione all’omissione comunicativa si è poi precisato che essa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche – nel merito – “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019, cit.).
Alla luce dei riassunti principi, nel caso di specie deve escludersi che la condotta dell’appellante – riferita ad una pregressa risoluzione negoziale anteriore al triennio ed oltretutto sub judice – potesse costituire, come ritenuto dal primo giudice, ragione di automatica estromissione dalla procedura di gara.
Invero, come si è evidenziato, la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso.
Nel caso di specie, coincidendo il fatto omesso con una pregressa condotta in sé non rilevante a fini escludenti, difettano senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione nella prospettiva – qui in esame – della “falsa dichiarazione o falsa documentazione” ovvero della esibizione di “dati o documenti non veritieri”.
Naturalmente, resta fermo il potere della stazione appaltante di apprezzare autonomamente la condotta dell’operatore economico concorrente, ai fini della valutazione di affidabilità dell’offerta: ma si tratta, appunto, di valutazione sottratta a qualunque automatismo, che postula la valorizzazione di idonei elementi probatori od indiziari, nel contraddittorio con l’interessato.
2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Sussistono i presupposti (anche in considerazione della circostanza che l’apprezzamento della rilevanza degli obblighi informativi è oggetto di perduranti contrasti giurisprudenziali, da ultimo rimessi all’apprezzamento nomofilattico dell’adunanza plenaria) per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, con le modalità di cui all’art. 4, comma 1 d.l. n. 28/2020, nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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