L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|17 maggio 2021| n. 19372.

L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore o di persona in stato di gravidanza, di cui all’art. 61, comma primo, n. 11-quinquies cod. pen. non è applicabile al reato di atti persecutori, essendo prevista solo per i delitti non colposi contro la vita e l’incolumità personale e contro la libertà personale, tra i quali non rientra il reato di cui all’art. 612-bis cod. pen.

Sentenza|17 maggio 2021| n. 19372. L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore

Data udienza 14 aprile 2021
Integrale

Tag – parola: Atti persecutori in concorso – L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore –  Reiterazione di censure di mero fatto – Omessa motivazione in ordine alla contestata aggravante di cui all’art. 61 co. 1 n. 11 quinquies c.p. – Annullamento con rinvio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ZAZA Carlo – Presidente

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. SCARLINI Enrico V. – rel. Consigliere

Dott. ROMANO Michele – Consigliere

Dott. FRANCOLINI Giovanni – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 28/10/2020 della CORTE APPELLO di LECCE;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere SCARLINI ENRICO VITTORIO STANISLAO;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FILIPPI PAOLA che ha chiesto per il rigetto del ricorso riqualificata l’aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 quinquies, in quella prevista dall’articolo 612 bis c.p., comma 3.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28 ottobre 2020, la Corte di appello di Lecce confermava la sentenza del locale Tribunale che aveva ritenuto (OMISSIS) colpevole del delitto di atti persecutori consumato ai danni di (OMISSIS) dopo la fine della relazione sentimentale che li aveva uniti e dalla quale erano nati due figli, nel corso del 2019, con le condotte vessatorie meglio descritte in imputazione, irrogando, in rito abbreviato, la pena di un anno e otto mesi di reclusione oltre alla condanna al risarcimento dei danni cagionati alla predetta, costituitasi parte civile.
1.1. La Corte distrettuale, in risposta ai motivi di appello, per quanto qui di interesse, considerava che era stata raggiunta la prova della sussistenza della circostanza aggravante dell’articolo 61 c.p., n. 11 quinquies, risultando anche dai filmati acquisiti che almeno parte delle condotte erano state consumate alla presenza di un minorenne.
2. Propone ricorso l’imputato, a mezzo del suo difensore, articolando le proprie censure in tre motivi.
2.1. Con il primo deduce la violazione di legge in relazione alla ritenuta sussistenza della circostanza aggravante prevista dall’articolo 61 c.p., comma 11 quinquies.
L’aggravante in parola, alla luce della lettera della norma, puo’ trovare applicazione solo in riferimento ai delitti contro la vita e l’incolumita’ individuale e contro la liberta’ personale e quindi non nel caso dei delitti contro la liberta’ morale come quello punito dall’articolo 612 bis c.p..
Come si era anche chiarito anche nella relazione dell’ufficio del massimario della Cassazione illustrativo della L. 15 ottobre 2013, n. 119, che l’aveva introdotta nell’ordinamento.
2.2. Con il secondo motivo lamenta il difetto di motivazione in relazione alla applicazione della recidiva confermata dalla Corte di merito, senza motivazione alcuna nonostante lo specifico motivo di appello.
2.3. Con il terzo motivo sollevava l’eccezione di costituzionalita’ dell’articolo 99 c.p., comma 4, in relazione ai parametri costituzione degli articoli 3 e 27 Cost., laddove la norma prevede degli aumenti di pena in misura fissa, tenendo presenti i principi, in termini di commisurazione della stessa, enunciati dalla medesima Corte nella sentenza n. 222 del 2018 in tema di durata delle pene accessorie fallimentari.
3. Il Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, nella persona del sostituto FILIPPI Paola, ha concluso per il rigetto del ricorso riqualificata l’aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 quinquies in quella prevista dall’articolo 612 bis c.p., comma 3.
4. Il difensore della parte civile ha depositato memoria con la quale chiede il rigetto dei motivi di ricorso – formulando anch’egli un’eccezione di legittimita’ costituzionale ma in relazione alla mancata applicabilita’ dell’articolo 61 c.p., n. 11 quinquies al delitto di atti persecutori – e la liquidazione delle spese del grado.
5. Il difensore del prevenuto ha inviato memoria con la quale insiste sui motivi di ricorso.

L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore

CONSIDERATO IN DIRITTO

I primi due motivi del ricorso presentato nell’interesse dell’imputato meritano accoglimento.
1. L’articolo 61 c.p., comma 1, n. 11 quinquies, (introdotto dal Decreto Legge 14 agosto 2013, n. 93, articolo 1, comma 1, convertito con la L. 15 ottobre 2013, n. 119) prevede l’aggravamento della pena quando l’autore del reato abbia “nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumita’ individuale e contro la liberta’ personale, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza”.
L’inequivoca lettera della norma consente di affermare che tale aggravante puo’ essere applicata ai soli reati, non colposi, del titolo XII (“dei delitti contro la persona”) del libro secondo del codice penale, elencati al capo I, “i delitti contro la vita e l’incolumita’ individuale” (dall’articolo 575 all’articolo 593), e nel capo III, sezione II, i “delitti contro la liberta’ personale” (dall’articolo 605 all’articolo 609 duodecies).
Risulta pertanto escluso da tale novero il delitto di atti persecutori, punito dall’articolo 612 bis c.p. e compreso nella sezione III (del capo III del titolo XII) fra i “delitti contro la liberta’ morale”.
La sentenza impugnata va pertanto annullata sul punto, non essendo prevista, dalla legge, l’applicabilita’ al delitto contestato della circostanza aggravante ritenuta dai giudici del merito (non avendo cosi’ rilievo il fatto che il motivo di appello fosse stato diversamente argomentato, sulla valutazione della sussistenza, in fatto, dell’aggravante).
2. Ne’ puo’ condividersi il parere del pubblico ministero in cui si prospetta l’errore materiale in cui sarebbero incorsi i giudici del merito, nel non ritenere che fosse stata, invece, contestata l’aggravante, questa si’ contemplata dall’articolo 612 bis c.p., al comma 3, che l’aumento di pena fino alla meta’ “se il fatto e’ commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilita’ di cui alla L. 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 3, ovvero con armi o da persona travisata”, e cio’ per due ordini di ragioni.
Perche’:
– l’aggravante prevista dall’articolo 612 bis e’ ad effetto speciale consentendo un aumento di pena fino alla meta’, mentre l’aggravante prevista dall’articolo 61 n. quinquies e’ ad effetto comune, cosi’ da non potersi ritenere l’una per l’altra, quando la piu’ grave non sia specificamente contestata;
– nell’odierna fattispecie e’ stata contestata l’aggravante solo in conseguenza della “presenza”, al momento della commissione del reato, di un minore, ipotesi che non e’ prevista nel ricordato dell’articolo 612 bis c.p., comma 3, che si configura solo quando il reato, di atti persecutori, sia consumato “a danno”, di un minore.
3. La sentenza impugnata va annullata anche in relazione alla omessa motivazione in ordine alla ritenuta applicazione della contestata recidiva.

 

L’aggravante del fatto commesso in presenza di un minore

Sul punto, l’atto di appello aveva argomentato uno specifico motivo di doglianza – considerando che il reato in oggetto era stato determinato dal desiderio dell’imputato di rivedere i propri figli e non era pertanto dimostrativo di un’accentuata pericolosita’ sociale – al quale la Corte territoriale non aveva dato risposta alcuna.
4. Risultano, invece, infondate entrambe le eccezioni di incostituzionalita’ sollevate dalle parti.
4.1. La prima e’ stata proposta dalla difesa dell’imputato e deduce l’illegittimita’ dell’aumento di pena previsto dall’articolo 99 c.p., comma 4, perche’ determinato dalla norma in misura fissa e cio’ in contrasto con i principi di diritto enunciati nella recente pronuncia della Corte costituzionale, la n. 222 del 2018, in tema di durata, anch’essa non modulabile dal giudice, delle pene accessorie previste dalla L.Fall., articolo 216, u.c..
L’eccezione e’ manifestamente infondata perche’ non considera le dirimenti differenze fra le due sanzioni (l’aumento di pena conseguente al riconoscimento della recidiva le due sanzioni ed il proposto termine di paragone, la durata delle pene accessorie fallimentari):
– le pene accessorie fallimentari devono essere applicate dal giudice, mentre l’aumento della pena principale, previsto dall’articolo 99 c.p., comma 4, non e’ piu’ obbligatorio a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 185 dell’823 luglio 2015;
– l’aumento di pena per la recidiva e’ comunque commisurato non in misura fissa ma in proporzione alla pena principale inflitta (cosi’ che la sua stessa misura e’ influenzata dai criteri dettati dall’articolo 133 c.p.);
– l’aumento di pena per la recidiva, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 99 c.p., non puo’ comunque superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto, cosi’ che lo stesso trova un limite insuperabile nella complessiva capacita’ criminale gia’ dimostrata dall’autore del fatto (con la consumazione delle condotte che hanno dato luogo al predetto cumulo di pene).
4.2. L’eccezione di illegittimita’ costituzionale formulata dalla difesa della parte civile – in relazione alla mancata previsione di un aggravamento della pena del delitto di atti persecutori nel caso in cui gli stessi siano stati consumati “in presenza di un minore”, diversamente da quanto avviene nel caso dell’articolo 572 c.p. e’ inammissibile perche’ non tiene conto del fatto che si dovrebbe sollecitare la Corte costituzionale ad introdurre nell’ordinamento una circostanza aggravante non prevista dalla legge, una pronuncia additiva non consentita dalla riserva di legge.
5. In conclusione, la sentenza impugnata va annullata in relazione ai primi due motivi di ricorso e rigettata nel resto.
Il rigetto delle conclusioni della parte civile determina la sua soccombenza cosi’ che alla stessa non devono rifondersi le spese del grado.
In considerazione del titolo del reato e dei pregressi rapporti personali fra le parti si dispone l’oscuramento dei dati identificativi.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente all’aggravante di cui all’articolo 61 c.p., n. 11 quinquies, che elimina.
Annulla la stessa sentenza relativamente alla recidiva ed al trattamento sanzionatorio, con rinvio per nuovo esame su detti punti ad altra sezione della Corte di appello di Lecce.
Rigetta il ricorso nel resto.
Dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalita’ e gli altri dati identificativi a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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