Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 14 aprile 2016, n. 1505
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7836 del 2015, proposto da:
Se. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ab., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via (…);
contro
Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Bo., domiciliata in Roma, Via (…);
Is. di Vi. Ar. s.r.l., in persona del legale rappresentante,
Iv. Is. di Vi. Ri. D’I. s.p.a., in persona del legale rappresentante, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via (…);
Se. Se. s.r.l.,
Co. s.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE III, n. 4219/2015, resa tra le parti, concernente affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata e di reception;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e dell’Is. di Vi. Ar. s.r.l. e dell’Iv. Is. di Vi. Ri. D’I. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Fe. Te. su dichiarata sostituzione dell’avvocato An. Ab., Ma. Im. su delega dell’avvocato Al. Bo., Ma. Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per la Campania Se. Se. s.r.l. invocava l’annullamento del decreto dirigenziale n. 22 del 2 marzo 2015, recante l’aggiudicazione alla ATI Ar./IV. della gara per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata e di reception presso la sede istituzionale della Regione Campania in Napoli alla via (omissis); dei verbali di gara; degli atti di verifica dell’anomalia dell’offerta e di ogni altro atto connesso nella parte in cui non dispongono l’esclusione dell’ATI Ar./IV.; dei verbali di gara e di ogni altro atto connesso nella parte in cui non dispongono l’esclusione dalla gara dell’ATI Co./Se. Se.; con declaratoria di inefficacia del contratto di appalto stipulato e declaratoria del diritto della ricorrente al subingresso nel rapporto ovvero in subordine per il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione e dal mancato espletamento del servizio.
2. Il primo giudice respingeva il ricorso proposto dalla terza classificata in graduatoria, valutando infondate sia le censure proposte avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore dell’ATI Ar./IV., che quelle aventi ad oggetto la mancata esclusione della seconda classificata ATI Co./Se. Se..
3. L’originario ricorrente propone appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, rilevando che:
a) il Tribunale amministrativo avrebbe erroneamente ritenuto, che l’appellante censurasse la derogabilità delle tabelle ministeriali, piuttosto che la formulazione di un’offerta in perdita secondo gli stessi costi dichiarati dall’aggiudicataria. Elemento quest’ultimo mai ponderato dalla commissione in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta e che, se fosse stato esaminato, avrebbe consentito di riscontrare una perdita netta di oltre 23.736,00 euro. Erronea sarebbe la sentenza, laddove ritiene che gli aumenti contrattuali non avrebbero dovuto essere contabilizzati atteso che già in vigore dal 1 febbraio 2015, ossia prima dell’aggiudicazione del 2 marzo 2015. Inoltre, sarebbe lo stesso c.c.n. l. del 2013, a stabilirli mentre l’art. 47 l.r. Campania 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in Campania), ne imporrebbe il rispetto in relazione agli appalti pubblici. Quindi, l’utile dichiarato, non tenendo conto dei suddetti aumenti, verrebbe di fatto azzerato;
b) quanto al requisito del fatturato minimo nel triennio precedente richiesto dalla lex specialis, le dichiarazioni prodotte dall’aggiudicataria circa il servizio prestato avrebbero imposto un approfondimento istruttorio ex art. 48, comma 2, d.lgs. 163 del 2006, atteso che in un caso si parla di servizi “anche di vigilanza armata”, nell’altro il dichiarante, beneficiario del servizio, attesterebbe la vigilanza svolta per la propria clientela e non direttamente per se. Inoltre, si tratterebbe, invece, di atti non aventi alcuna efficacia probatoria;
c) il primo giudice avrebbe errato nel non apprezzare l’erronea l’attribuzione di 5 punti in più a favore dell’aggiudicataria per le soluzioni tecniche.
Con lo stesso gravame l’appellante ripropone i motivi di esclusione della seconda classificata per aver omesso di dichiarare due risoluzioni contrattuali e la richiesta di risarcimento dei danni subiti.
4. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione regionale eccepisce l’inammissibilità del secondo motivo di gravame ed argomenta in ordine all’infondatezza dell’appello.
5. Dal canto suo l’aggiudicataria appellata da un lato si costituisce in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello principale; dall’altro, propone appello incidentale, invocando la riforma della sentenza di prime cure nella parte in cui non ha ritenuto fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso di prime cure.
6. In data 1 febbraio 2016 l’appellante deposita memoria di replica.
7. Preliminarmente, occorre rilevare la tardività della memoria dell’appellante depositata in data 1 febbraio 2016, dal momento che la sua produzione non rispetta il termine di dieci giorni fissato dagli artt. 73, 119 e 120 Cod. proc. amm.
8. Nel merito l’appello è infondato e deve essere respinto e da ciò deriva il difetto di interesse all’esame dell’appello incidentale, che va quindi dichiarato improcedibile.
8.1. Quanto alla prima doglianza deve rilevarsi che la verifica circa la possibile anomalia di un’offerta ha natura unitaria e globale (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, in modo da garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dalla P.A. attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile (Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1667).
Nella fattispecie l’appellante contesta l’anomalia dell’offerta sulla scorta della sola componente del costo del lavoro relativa ai servizi di vigilanza, sicché la sua contestazione risulta parziale. Non solo deve rilevarsi che l’appellante non contesta che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta. Esatta questa premessa non risulta criticabile il giudizio operato dalla commissione di gara che non ritiene anomala l’offerta sulla scorta dell’unico parametro, la suddetta tabella ministeriale, in vigore al tempo della conclusione del termine per la presentazione delle offerte. L’eventuale e futuro aumento del costo del lavoro opera, invece, quale sopravvenienza, non predeterminabile nel suo ammontare, che nel corso dell’esecuzione del rapporto può essere fronteggiata con lo strumento della revisione prezzi previsto dall’art. 115, d.lgs. 163 del 2006 (Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6275).
Né ad una conclusione di segno opposto può giungersi dall’esame dell’art. 47 (Valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza) l.r. Campania, n. 3 del 2007, secondo il quale: “Nella predisposizione dei documenti di gara e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, e prima della firma del contratto, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare che il prezzo offerto sia congruente con il costo del lavoro come determinato periodicamente sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva nazionale stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi e dalle norme in materia previdenziale ed assistenziale dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”. La norma in questione, al contrario, prevede che debba essere valutata la congruenza dell’offerta con i valori economici previsti dalla contrattazione collettiva nazionale, intendendosi per tale quella in essere al tempo in cui l’offerta viene formulata (nella specie il 28 luglio 2014).
8.2. Quanto alla seconda censura deve ricordarsi che l’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nel riconoscere che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti possa essere fornita mediante la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi, ammette espressamente che, a seconda che si tratti di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, o invece a favore di privati, l’effettuazione delle dette pregresse prestazioni possa essere provata, rispettivamente, mediante certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni medesime, oppure con dichiarazioni del privato destinatario. Pertanto, non può mettersi in dubbio la portata probatoria della documentazione prodotta dall’aggiudicataria. Né nel merito si può dubitare che le stesse soddisfino i requisiti richiesti dalla lex specialis. Infatti, l’attestazione rilasciata da SOS proviene dal committente del servizio, che ha dichiarato l’importo del complesso delle prestazioni erogate. Mentre, quella rilasciata da Aedificatio appare nella specie irrilevante se si considera che l’importo della prima dichiarazione pari a 3.379.130,00 euro copre esaustivamente l’importo del fatturato minimo pari a 2.566.00,00, richiesto dalla lex specialis.
8.3. In relazione, infine, alla terza doglianza deve premettersi che con riguardo al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla Stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione nell’esercizio della discrezionalità tecnica. Nella fattispecie il giudizio espresso dalla commissione non risulta irragionevole, specie se rapportato alla complessità del servizio oggetto di gara ed alla necessità di valutarne la qualità. Deve, inoltre, rilevarsi che l’appellante non dimostra che una diversa valutazione avrebbe necessariamente comportato una rideterminazione dei punteggi tale da assicurarle il primo posto nella graduatoria di gara. Pertanto, la censura in questione non può essere positivamente riscontrata.
9. L’appello principale deve, quindi, essere respinto. L’appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:
– respinge l’appello principale;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
Condanna Se. Se. s.r.l al pagamento delle spese dell’odierno grado di giudizio che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) in favore della Regione Campania ed in favore dell’unica parte costituita da Is. di Vi. Ar. s.r.l., e da Iv. Is. di Vi. Riu. D’I. s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Depositata in Segreteria il 14 aprile 2016.
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