In tema di contratto di avvalimento l’esigenza di una puntuale indicazione del suo oggetto, trova ragione nella necessità sottesa alla pubbliche gare della chiarezza di tutti gli elementi dell’offerta sin dal momento della sua formulazione, onde evitare agevoli aggiramenti dei requisiti di ingresso. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 aprile 2016, n. 1506.

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consiglio di stato bis

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 14 aprile 2016, n. 1506

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5419 del 2015, proposto da:

Li. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Me., con domicilio eletto presso lo studio “Avvocati De Pa. – Me.” in Roma, via (…);

contro

Consorzio Regionale Territoriale Ne. Et. Società Cooperativa Sociale Consortile a r.l. Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Be. Ba., con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Comune di (omissis);

sul ricorso numero di registro generale 5620 del 2015, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Lo., con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

Consorzio Regionale Territoriale Ne. Et. Soc. Coop. Sociale Consortile a r.l. Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Be. Ba., con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Li. Società Cooperativa Sociale a r.l.;

per la riforma della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari, Sezione I n. 832 del 30 maggio 2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di assistenza domiciliare specialistica.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Regionale Territoriale Ne. Et. Cooperativa Sociale Consortile a r.l. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Gi. Me. e Gi. Lo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di (omissis) con determinazione n. 28 del 30 gennaio 2014 indiceva una gara con procedura aperta per “l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare specialistica” per la durata di 1 anno e per l’importo a base d’asta di euro 160.000,00 iva esclusa.

Alla gara partecipavano il Consorzio Ne. e la cooperativa sociale Li..

Quest’ultima risultava aggiudicataria e veniva autorizzata a dare inizio al servizio nelle more della stipula del contratto (quindi, già dal giorno 23 febbraio 2015) stante l’impossibilità di prorogare ulteriormente il contratto in essere.

2.- Il Consorzio Ne. con ricorso al TAR Sardegna impugnava l’aggiudicazione in favore della Cooperativa Li., deducendo:

a) in via principale, la violazione dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per indeterminatezza delle dichiarazioni dell’ausiliario e del contratto di avvalimento;

b) in via subordinata, la illegittimità del bando e del disciplinare di gara per violazione dell’articolo 41, comma 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, il vizio di incompetenza della commissione di gara, la violazione dell’articolo 97 della Costituzione, dei principi generali del d.lgs. n. 163 del 2006 e della Direttiva comunitaria 2004/187CE, nonché la violazione dell’articolo 84 del codice dei contratti pubblici con riguardo alla composizione della commissione di gara.

Il consorzio ricorrente chiedeva anche l’accertamento della nullità o dell’inefficacia del relativo contratto con subentro nell’appalto.

Si costituivano in giudizio il Comune di (omissis) e la Li. società cooperativa sociale che chiedevano il rigetto del ricorso.

3.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con la sentenza n. 832 del 30 maggio 2015 accoglieva il ricorso ritenendo fondato il primo motivo e, per l’effetto, annullava l’atto di aggiudicazione e ordinava la sostituzione della cooperativa Li. con il Consorzio Ne. e condannava il Comune di (omissis) e la Li. società cooperativa sociale al pagamento delle spese di giudizio.

Ad avviso del TAR, la società La So., ausiliaria della Li. avrebbe reso una dichiarazione di avvalimento assolutamente generica, senza nulla dire circa i mezzi, il personale o quali materiali avrebbe messo effettivamente a disposizione dell’avvalente, mentre l’avvalimento di garanzia con il quale, come nel caso, l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica ed esperienza di servizio non deve rimanere astratto e svincolato da qualsiasi collegamento con risorse materiali o immateriali.

Tale modus operandi avrebbe snaturato l’istituto in elusione dei requisiti stabiliti dal bando di gara esibiti solo in modo formale e avrebbe finito col frustrare anche la funzione di garanzia che in tanto può spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento contrattuale se sia resa palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato all’ausiliata di avvalersi.

4.- Con separati atti di appello iscritti rispettivamente al n. 5419 del 2015 al n. 5620 del 2015, la Li. società cooperativa e il Comune di (omissis) hanno impugnato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento per error in iudicando.

Si è costituito in giudizio il Consorzio Ne. che ha chiesto il rigetto degli appelli.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 1°dicembre 2015, i giudizi sono stati assunti in decisione.

5.- Va disposta la riunione degli appelli ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., trattandosi di separate impugnazioni della stessa sentenza.

6.- Gli appelli sono infondati e vanno respinti.

7.- La Li. società cooperativa e il Comune di (omissis) assumono l’erroneità della sentenza per difetto e insufficiente motivazione sul presupposto che l’impresa ausiliaria avrebbe fornito tutte le informazioni e notizie necessarie per la prestazione dell’avvalimento e avrebbe dato dimostrazione del requisito del fatturato e dell’esperienza in maniera precisa e completa.

La censura è infondata.

7.1- Il disciplinare di gara, all’articolo 2 punto III, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, richiedeva il possesso di:

un “fatturato globale d’impresa realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari (2011 – 2012 – 2013) pari o superiore a 480.000,00;

un “fatturato di impresa nei servizi identici o analoghi a quello oggetto di gara (servizio di assistenza domiciliare e/o SET realizzato negli ultimi tre anni finanziari (2011 – 2012 – 2013) previsto all’articolo 41 comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i. (quest’ultimo importo deve essere almeno pari a euro 160.000,00)”.

Il disciplinare di gara, all’articolo 2 punto IV, quanto al requisito di capacità tecnica e professionale, prescriveva “ai soli fini dell’ammissione alla gara ai sensi dell’articolo 42, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i.” che “i concorrenti devono dimostrare di avere un’esperienza lavorativa di almeno 3 anni, anche non continuativa, in servizi identici o analoghi a quella oggetto del presente bando”.

7.2- La Li. società cooperativa era carente del requisito di capacità economico – finanziaria richiesto e dell’esperienza pregressa, per cui stipulava con il Consorzio La So. contratto di avvalimento.

Il contratto prevedeva che “l’impresa La So., nella sua qualità di impresa ausiliaria, si impegna a mettere a disposizione dell’impresa Li., i propri requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale:

– fatturato globale d’impresa realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari (2011 – 2012 – 2013) previsto dall’art. 41 comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 pari ad almeno 160.000;

– esperienza lavorativa di almeno tre anni, anche non continuativa, in servizi identici o analoghi a quello oggetto dell’appalto (servizio assistenza domiciliare, specialistica e/o servizi di assistenza domiciliare SET);

– nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per la corretta esecuzione del servizio oggetto della gara”.

La So. a sua volta dichiarava al Comune di (omissis) di essere in possesso di un fatturato globale d’impresa negli ultimi tre esercizi finanziari (2011 – 2012 – 2013) di euro 7.456.630,95 e di un fatturato d’impresa in servizi analoghi a quello oggetto della gara di complessivi euro 6.869.559,49 realizzato negli stessi esercizi finanziari nel Comune di (omissis), comune capofila del Pl. An. Co. e Fi., in a.t.i. con An. Am. e, di conseguenza, di un’esperienza lavorativa di almeno tre anni in tali servizi.

7.3- Il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’ausiliaria La So. se da un lato hanno fornito le informazioni circa il possesso dei requisiti sia di ordine generale che tecnico – finanziario in testa alla ausiliaria, non hanno specificato in concreto le risorse che essa ausiliaria metteva a disposizione dell’ausiliata.

Ciò posto, alla stregua della giurisprudenza maggioritaria, deve ritenersi che il contratto di avvalimento non abbia svolto nel caso la sua funzione tipica stante la indeterminatezza del contenuto del contratto, laddove la locuzione “…nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per la corretta esecuzione del servizio oggetto della gara” pecca di genericità e incompletezza, non garantendo la stazione appaltante del buon esito dell’appalto.

7.4- Invero, il contratto di avvalimento, nel caso in esame, insieme avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, prestando l’ausiliaria il fatturato e l’esperienza pregressa, è carente del contenuto minimo richiesto dalla legge sia nell’ambito privatistico che in quello pubblicistico per la validità del contratto, essendo sotto il profilo privatistico carente dell’oggetto e della “causa” e sotto il profilo pubblicistico, inidoneo alla funzione propria dell’avvalimento.

La giurisprudenza a proposito della determinatezza del contratto di avvalimento ha più volte sostenuto che “l’esigenza di una puntuale indicazione del suo oggetto, trova ragione nella necessità sottesa alla pubbliche gare della chiarezza di tutti gli elementi dell’offerta sin dal momento della sua formulazione, onde evitare agevoli aggiramenti dei requisiti di ingresso (requisiti solennemente prescritti e attentamente verificati nei confronti dei concorrenti ove se ne dichiarino titolari in proprio).

In questa prospettiva, la pratica della riproduzione nel contratto di avvalimento della mera formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa oltre che tautologico (e come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione del requisito” (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2014, n. 412; 6 agosto 2012, n. 4510; VI, 8 maggio 2014, n. 2365; III, 14 gennaio 2015, n. 57; VI, 13 giugno 2013, n. 3310).

La giurisprudenza ha anche precisato (cfr., Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864) che “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…”, pervenendo alla conclusione che “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo “meramente cartaceo o dichiarato” allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)”.

7.5- Alla stregua della giurisprudenza richiamata, non può che rilevarsi la inefficacia del contratto di avvalimento stipulato tra la Li. cooperativa sociale e La So., atteso che, con riferimento all’esperienza pregressa che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, mancano nel contratto la indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizioni, sicché è impossibile per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati all’ausiliata.

Non rileva di conseguenza che l’aggiudicataria disponesse del personale da utilizzare per il servizio, atteso che essa comunque mancando dell’esperienza pregressa richiesta dal bando e avendo fatto ricorso all’avvalimento mancava di un quid fornito dall’impresa ausiliaria che non è dato sapere quale fosse, se il Know how maturato dall’impresa ausiliaria o un coordinatore o un soggetto che trasmettesse l’esperienza acquisita nei precedenti servizi (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390).

Quanto detto vale anche per la dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliario che nel caso al pari del contratto di avvalimento prevede un generico obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse, limitandosi ad elencare il fatturato raggiunto ed i precedenti servizi svolti nell’ultimo triennio, ricadendo però nell’identica indeterminatezza laddove indica in via generica la messa a disposizione dell’ausiliata di tutte le risorse di cui necessita che tuttavia non indica in maniera precisa.

7.6- In conclusione, deve ritenersi che in corretta applicazione dei suddetti principi giurisprudenziali, la sentenza impugnata, ha ritenuto fondata la censura dedotta dal Consorzio ricorrente, avendo accertato che effettivamente il contratto di avvalimento era generico e indeterminato, mancando alcun riferimento concreto alle singole risorse e dotazioni aziendali che l’impresa ausiliaria aveva messo a disposizione dell’ausiliata, con conseguente inutilizzabilità del contratto di avvalimento.

Per le considerazioni esposte, gli appelli del Comune di (omissis) e della Li. Società Cooperativa sociale vanno respinti.

Le spese di questo grado di giudizio possono essere equamente compensate tra le parti, attesa la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Compensa le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente FF

Manfredo Atzeni – Consigliere

Antonio Amicuzzi – Consigliere

Doris Durante – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Depositata in Segreteria il 14 aprile 2016.