La valutazione di anomalia dell’offerta

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Consiglio di Stato, Sentenza|28 marzo 2022| n. 2269.

La valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.

Sentenza|28 marzo 2022| n. 2269. La valutazione di anomalia dell’offerta

Data udienza 3 febbraio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Offerta – Valutazione di anomalia – Esercizio di discrezionalità tecnica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4149 del 2021, proposto da Sa. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eu. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato St. Cr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Op. So. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Or., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. I, n. 785/2021.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Op. So. S.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Gi. su delega dichiarata di Ba., Cr., Or.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La valutazione di anomalia dell’offerta

FATTO

1. Con bando del 4 agosto 2020 il Comune di (omissis) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di gestione globale degli atti amministrativi relativi a verbali di violazione delle norme del codice della strada…” per la durata di 3 anni e un valore a base d’asta di Euro 386.536,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Alla gara hanno partecipato 3 concorrenti, tra cui l’appellante Sa. s.p.a. e la società Op. So. s.r.l.
3. All’esito della valutazione delle offerte Op. So. s.r.l. si è collocata in prima posizione con 87,30 punti complessivi (79,10 per l’offerta tecnica + 8,20 per quella economica), seguita da Sa. s.p.a. con 84,30 punti complessivi (64,30 per l’offerta tecnica + 20,00 per quella economica) e, in ultima posizione, da I.C. Im. Co. Af. s.r.l.
4. Riferisce l’appellante che Op. So. s.r.l. nella propria offerta ha dichiarato che “Il totale delle ore previste presso il Comando Polizia Locale sarà … di 100 ore settimanali, 40 ore in più rispetto a quanto richiesto dalla documentazione di gara”.
5. Ha ripartito le 100 ore settimanali offerte come segue:
– “40 ore settimanali” per una risorsa di 3° livello, per lo svolgimento di “funzioni di Responsabile di Commessa Operatore Specializzato”, indicata nella persona del sig. Se. già impiegato presso il Comando del Comune di (omissis);
– “40 ore settimanali” per una risorsa di 5° livello, per la “gestione integrale amministrativa dell’attività di accertamento comprensiva di attività di sportello utenti e call center”, indicata nella sig.ra Gu. già impiegata presso il Comando del Comune di (omissis);
– “20 ore settimanali (oppure 40 ore nel caso di sostituzione dei colleghi Gu. e Se.)” per una risorsa di 5° livello, per lo svolgimento di funzioni analoghe a quelle della Gu., indicata nella persona del sig. Bo. già impiegato presso il Comando del Comune di (omissis).
5.1. Nell’offerta è stato chiarito che per eventuali sostituzioni (ferie o malattia anche di breve durata) sarebbe stato messo a disposizione, oltre al dipendente Bo., anche personale già impiegato presso Comandi di Polizia Locale limitrofi a Cernusco “con pari esperienza formativa” di quello da sostituire.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

6. Il servizio è stato quindi aggiudicato alla Op. So. s.r.l. con determinazione dirigenziale n. 1378 del 25.11.2020.
7. Espone ancora l’appellante che, a seguito dell’accesso agli atti, è emerso che Op. So. s.r.l., dopo la richiesta di chiarimenti avanzata dal RUP con nota del 9.11.2020 aveva fornito due differenti giustificazioni in merito al costo della manodopera. La controinteressata ha anche chiarito che il costo della manodopera pari a Euro 88.000,00 indicato in offerta, riguardava il costo annuale, essendo quello triennale pari a Euro 264.000,00 (= 88.000,00 x 3).
8. Sa. s.p.a. ha quindi impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Lombardia che, in prima battuta, con ordinanza n. 51 del 14 gennaio 2021, ha accolto la domanda cautelare e ha ordinato il riesame rilevando: “…che i costi esposti per la manodopera sono inferiori a quelli posti a base di gara di circa 30.000,00 euro e in relazione a tale dato l’amministrazione non ha effettuato alcun controllo, limitandosi a laconiche affermazioni di coerenza con i valori tabellari…”; – e “…che, a fronte di tale riduzione, la corrispondenza dei valori esposti come costo orario della manodopera con i valori medi tabellari, integra un dato meramente astratto, trattandosi, piuttosto, di valutare in concreto la coerenza del costo complessivo, non solo con i valori tabellari di riferimento, ma anche con il numero di ore previsto per ciascun dipendente, accertando la sussistenza di oggettive ragioni che giustifichino la suindicata riduzione di 30.000,00 euro”.
9. A seguito del remand l’amministrazione ha chiesto ulteriori chiarimenti alla controinteressata, che sono stati forniti con nota del 27 gennaio 2021 trasmessa con pec del 29 gennaio 2021.
10. Con determinazione n. 98 del 9 febbraio 2021 l’amministrazione ha ritenuto congruo il costo della manodopera esposto nei terzi giustificativi ed ha confermato, per tale ragione, la determinazione di aggiudicazione n. 1378 del 25 novembre 2020 impugnata con il ricorso introduttivo.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

11. Il provvedimento di riesame è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti.
12. Il TAR Lombardia ha respinto il ricorso con sentenza in forma semplificata n. 785/2021.
13. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, Sa. S.p.A ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua di due articolati motivi, rubricati “I. ERROR IN IUDICANDO. Eccesso di potere per falsa rappresentazione dei presupposti di fatto. Motivazione insufficiente e contraddittoria. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, co. 10, dell’art. 97, co. 5, lett. d), dell’art 83, comma 9, d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Violazione del principio di non discriminazione e ragionevolezza; II – Sulla fondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti in primo grado. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, co. 10, dell’art. 97, co. 5, lett. d), dell’art 83, comma 9, d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Violazione del principio di non discriminazione e ragionevolezza”.
14. Hanno resistito al gravame il Comune di (omissis) e Op. So. s.r.l. chiedendone il rigetto.
15. Alla udienza pubblica del 3 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

DIRITTO

16. Con il primo motivo di appello Sa. S.p.A. ha dedotto in sintesi quanto segue.
16.1. Il Giudice di prime cure avrebbe omesso di considerare che l’offerta dell’aggiudicataria è stata modificata, non solo con riguardo al numero complessivo di ore lavorative sul triennio (pari a 15.600), ma anche in relazione al numero di ore per singola risorsa impiegata, avendo la controinteressata giustificato per tali voci un numero di ore inferiore rispetto a quello offerto in gara.
16.2. Il numero di ore settimanali offerto dalla controinteressata, al fine di individuarne l’ammontare annuale, andava moltiplicato per 50 settimane, perché è stata la stazione appaltante ad aver dichiarato nel provvedimento di riesame che il numero complessivo di giorni lavorativi da contratto ammonterebbe a “n. 754 giorni lavorativi conteggiati dal 1.1.2021 al 31.12.2023” e quindi che le settimane da considerare sono 50 ogni anno, visto che contrattualmente ogni settimana conta 5 giorni lavorativi dal lunedì al venerdì (=754/5 gg = 150 settimane/3 anni = 50 settimane all’anno).
16.3. La posizione espressa dal TAR sarebbe anche errata perché il numero complessivo di ore giustificato dalla controinteressata (pari a 15.080) è comunque inferiore a quello offerto in gara.
16.4. Anche a voler tralasciare il fatto che per ogni anno ci sono 52 settimane, una volta affermato che il numero complessivo minimo di ore lavorative previsto dagli atti di gara era di 12.480, il Giudice di prime cure avrebbe dovuto concludere per l’incongruità del numero di ore esposto dalla controinteressata (pari a 15.080).
16.5. Op. So. ha offerto in gara +40 ore rispetto al minimo previsto di 60 per “un monte ore settimanale pari a 100 ore”. Con la conseguenza che, a ritenere che il monte ore minimo sul triennio sia di 12.480, la controinteressata avrebbe dovuto giustificare un monte ore complessivo sul triennio di 20.800 ore (=12.480/60×100) e non di 15.080.
16.6. Il TAR non si sarebbe avveduto del fatto che il monte ore minimo complessivo contrattuale indicato dal disciplinare (12.480 ore) era errato, perché calcolato sulla durata del precedente affidamento, di quattro anni, e non sul nuovo di tre anni. Dividendo il numero di ore minimo complessivo di 12.480 per il numero di ore minimo settimanale di 60, infatti, si ottengono 208 settimane, pari a 52 settimane all’anno per quattro anni. Sicché il monte ore minimo corretto sul triennio era (ed è ) di 9.360 ore (=12.480/4 x 3), corrispondenti a 60 ore minime a settimana. Con la conseguenza che la controinteressata, avendo offerto in gara +40 ore a settimana, rispetto alle 60 per un totale di 100 ore a settimana, avrebbe dovuto giustificare 15.600 ore complessive (=9.360/60×100). Di qui l’erroneità della decisione del TAR anche laddove afferma che il monte ore indicato dalla ricorrente, pari a 15.600 sul triennio, non troverebbe rispondenza negli atti di gara, tenuto conto che viceversa tale rispondenza sussiste con riguardo al monte ore minimo (effettivamente) previsto dalla lex specialis; ovvero che il monte ore indicato dalla controinteressata, pari a 15.080, sarebbe congruo solo perché superiore a 12.480, posto che il parametro di valutazione a cui avrebbe dovuto fare riferimento il Giudice era il numero di ore offerto in gara e non quello minimo previsto dal disciplinare rispetto al quale la controinteressata aveva offerto (+40 ore a settimana).

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

17. Con il secondo motivo di appello Sa. S.p.A. ha dedotto in sintesi quanto segue.
17.1. La controinteressata ha giustificato un costo della manodopera per un numero di ore inferiori sia rispetto a quello complessivo offerto sul triennio (15.080 contro 15.600) sia anche rispetto al numero di ore indicato per singola risorsa.
17.2. La controinteressata si era impegnata ad assicurare la sostituzione delle risorse impiegate nell’appalto attraverso ulteriori 20 ore lavorative del sig. Bo. (risorsa di 3° livello), come da dichiarazione riportata a pag. 14 dell’offerta ove si legge che avrebbe impiegato tale risorsa “…per 20 ore settimanali (oppure 40 ore nel caso di sostituzione dei colleghi Gu. e Se.)” (cfr. offerta Op. So., pag. 14 e 15) e non già con una risorsa neoassunta con sgravi fiscali menzionata solo in sede di chiarimenti sul costo della manodopera.
17.3. Il costo della manodopera del sig. Bo. per la sostituzione dei colleghi non è stato giustificato e non è ricompreso nel costo della manodopera esposto dalla società che vì ola anche per questo i minimi tabellari.
17.4. La quarta risorsa (di 5° livello) “neoassunta” con sgravi fiscali, a dispetto di quanto affermato dalla controinteressata nei giustificativi, non può essere impiegata per sostituire per ferie o malattia le altre tre risorse (esperte) ed in particolare il sig. Se., risorsa di 3° livello.
17.5. L’offerta economica non può essere stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo della manodopera (comprensivo delle tariffe professionali e del monte ore stimato per l’esecuzione dell’appalto), nonché al numero di personale impiegato per eseguire l’appalto.
18. I motivi d’appello appena esposti possono a questo punto essere esaminati congiuntamente.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

18.1. Intanto, va premesso che i conteggi proposti dall’appellante non trovano alcun riscontro negli atti di gara. Essi sono il frutto di una personale quanto errata ricostruzione del costo del lavoro contenuto nell’offerta della Op. So. S.r.l.
18.2. Le statuizioni del giudice di prime cure meritano conferma in quanto:
a) il valore di 15.600 ore non trova alcuna corrispondenza, né nella disciplina di gara, che fissa un monte ore minimo triennale pari a 12.480 ore, né nell’offerta aggiudicataria, che ha indicato un monte ore settimanale pari a 100 ore e un numero di ore lavorative, suddiviso tra ciascuno dei dipendenti, la cui somma riflette quello complessivo di 15.080 nel triennio che è comunque superiore al minimo fissato dalla lex specialis;
b) anche il fatto che il monte ore andrebbe calcolato su 52 settimane lavorative, non trova alcuna corrispondenza nella disciplina di gara;
c) nei giustificativi depositati il 27 gennaio 2021 da Op. So. (pagine 2 e 3 documento 15 produzioni dell’appellante) risulta con assoluta chiarezza che le risorse indicate sono sempre state tre (corrispondenti a quelle indicate nell’offerta). Una quarta risorsa, prevista nelle ipotesi di assenza delle altre, in quanto neoassunta, beneficia degli sgravi contributivi. Dunque, nessuna modifica dell’offerta, come correttamente statuito dal giudice di primo grado.
18.3. L’affermazione secondo cui il numero delle ore giustificate per ogni singola risorsa sarebbe inferiore a quello dichiarato in sede di gara è del tutto generica e, anche in questo caso, frutto di una ricostruzione del tutto personale che non scalfisce in alcun modo le giustificazioni, invece di agevole lettura, positivamente apprezzate dalla stazione appaltante.
18.5. Un punto è poi dirimente. Quando si contesta il costo della manodopera proposto da un concorrente in una gara occorre dimostrare concretamente, e non con ricostruzioni ipotetiche, l’incongruità dell’offerta. Va ricordato che la verifica di congruità dei costi della manodopera non è autonoma ma è riconducibile a quella di verifica di congruità dell’offerta, che a sua volta è da intendersi globale e riferibile all’offerta nel suo complesso e non limitatamente alle sue singole componenti.
18.6. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione di discostarsi, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.
18.7. In altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

18.8. Il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.
18.9. Il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.
18.10. Lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:
a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo.
c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.
18.11. Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.
I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.
Il primo è l’accesso al fatto; in quest’ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.
Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l’applicazione di scienze inesatte.
In questo secondo segmento del processo logico, emergono i limiti al sindacato del giudice (in cui il giudice non può sostituirsi alla p.a.).
18.12. Scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa.
Se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.

 

La valutazione di anomalia dell’offerta

Un conto, quindi, è l’accertamento del fatto storico (che precede ogni valutazione) e un conto è la contestualizzazione del concetto giuridico indeterminato richiamato dalla norma.
Quest’ultimo è fuori dall’accertamento del fatto e rientra nel suo apprezzamento, questo sì, sottratto alla completa sostituibilità della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione.
18.13. In conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.
Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
18.14. Il giudice di prime cure risulta aver fatto buon governo di tali principi posto che le valutazioni dell’amministrazione non risultano in alcun modo censurabili per manifesta illogicità o irragionevolezza.
19. In definitiva, le censure svolte dall’appellante si atteggiano a mero inammissibile dissenso, risolvendosi in considerazioni di carattere personale che non possono costituire parametro oggettivo della prospettata illegittimità delle conclusioni dell’amministrazione appaltante.
20. In conclusione l’appello deve essere respinto.
21. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sez. I, n. 785/2021.
Condanna Sa. S.p.A al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida come di seguito:
a) Euro 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore del Comune di (omissis);
b) Euro 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore di Op. So. S.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Gianluca Rovelli – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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