Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 12 novembre 2019, n. 7773.
La massima estrapolata:
La sospensione del processo amministrativo ex art. 79 cod.proc.amm, sussiste quando una controversia (pregiudiziale) costituisce l’indispensabile antecedente logico-giuridico dal quale dipenda la decisione della causa pregiudicata, in ragione del fatto che il rapporto giuridico della prima rappresenta un elemento costitutivo della situazione sostanziale dedotta nella seconda, per cui il relativo accertamento si impone nei confronti di quest’ultima con efficacia di giudicato, al fine di assicurare uniformità di decisioni; la pregiudizialità necessaria si pone quindi fra rapporti giuridici diversi, collegati in modo tale che la situazione giuridica della causa pregiudiziale si pone come elemento costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo del distinto rapporto dedotto nella causa dipendente, la cui esistenza è dunque necessariamente presupposta dalla prima; il rapporto di pregiudizialità in senso tecnico è pertanto configurabile quando il petitum della domanda pregiudiziale costituisce al contempo la causa petendi o, per converso fatto paralizzante (impeditivo, modificativo, estintivo), della domanda dedotta nella causa dipendente medesimo titolo); in estrema sintesi, il nesso di pregiudizialità -dipendenza intercorre tra distinti rapporti giuridici quando l’esistenza di uno dipende dall’esistenza o inesistenza dell’altro ed in base a ciò il fondamentale principio di unità dell’ordinamento giuridico impone la conformità tra giudicati.
Sentenza 12 novembre 2019, n. 7773
Data udienza 7 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10511 del 2018, proposto da
An. Sa., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Al. Az., Mi. To., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Is., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale (…);
nei confronti
An. Fa. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Seconda n. 00995/2018, resa tra le parti, concernente PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIVA
– della nota/comunicazione del Dirigente responsabile del servizio II Settore Gestione del Territorio del Comune di (omissis), ing. Ma. De. dell’11.01.2018, inviata alla ricorrente in data 16.01.2018 con la quale si comunicava che la struttura della stessa: un BAR sito nel litorale di Sorso loc. Pedi Freddu, era ricompreso nell’elenco degli immobili oggetto di demolizione e la si invitava a liberarla entro e non oltre la data del 28 febbraio 2018, con avvertimento che in difetto l’amministrazione avrebbe proceduto in via sostitutiva alla rimozione forzosa, addebitando i costi della messa in pristino;
– della Determinazione a contrarre n. 227 del 21.12.2017, Registro Gen. n. 2031 – del Comune di (omissis) – Servizio 2.3. Manutenzioni Impianti tecnologici, Ufficio delegato tutela del paesaggio – per l’affidamento lavori inerenti intervento sostitutivo per la rimozione forzosa di n. 6 strutture sul litorale del Comune di (omissis) non adeguate al P.U.L. ed inottemperanti alle Ordinanze di Demolizione – CIG. 7331415B0A nella quale risulta indicato il nominativo della ricorrente, ivi asserendo che la stessa non avrebbe ottemperato all’ordine di rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
– di tutti gli atti prodromici e/ conseguenziali, resi noti a seguito di accesso ai documenti amministrativi del 16/18.01.2018 quali a mero titolo esemplificativo e non esaustivo:
– della comunicazione di avvio del procedimento di rimessione in pristino dei luoghi del 18.04.2016 prot. 6514;
– dell’ORDINANZA di DEMOLIZIONE n. 13 del 12/09/2011 del Comune di (omissis), 2° Settore – Gestione del Territorio Prot. Gen. N. 15330 delle opere site in Località (omissis)” (di proprietà di Sa. An.) per presunti abusi edilizi, contestati però al solo sig. Fa. An., letteralmente per aver realizzato in aderenza al corpo principale: – un manufatto in legno di mt 1 x m 4 per circa mt 2,5 di altezza; – sul fronte mare, in aderenza al corpo principale, una struttura in legno delle dimensioni di m 9,10 m x 3,34 m con altezza di m 2,5 chiusa su tutti i lati da listelli in legno e vetrate; – una vetrata delle dimensioni di m 4 x m 5,60 con una altezza di m 2,60; sul dichiarato presupposto dell’assenza di titolo per asserito: mancato rinnovo dell’autorizzazione concessoria demaniale.
– del contraddittorio e ma i consegnato “rapporto per violazione urbanistico-edilizia” del 18.07.2011 prot. N. 1835/PM del Corpo di Polizia Municipale del Comune di (omissis) che rappresentava sempre e solo a carico del Fa. An., esclusivamente la realizzazione dei seguenti e minori interventi edilizi rispetto al successivo ordine di demolizione: n. 1 veranda in legno delle dimensioni di m 9,10 x 3,34 con altezza di m 2,50; n. 1 tettoia in legno delle dimensioni di circa m 4×5,60 con altezza di circa m 2,60 in assenza di concessione edilizia, letteralmente: “poiché l’autorizzazione comunale che consentiva la presenza del chiosco-bar sarebbe scaduta in data 31.12.2005 e non è stata più rinnovata”. di seguito… “Le dimensioni del corpo principale sono di circa m 6,30×7,40. Tale struttura presenta una difformità al progetto assentito di circa m 1,0×4,0 con altezza media di circa m 2,50″.
– della Comunicazione di Avvio del Procedimento per presunti abusi edilizi per la realizzazione di una veranda e una tettoia nell’immobile sito in Località (omissis)” del Comune di (omissis) (2° Settore – Gestione del Territorio), prot. N. 13482 dell’11.08.2011 indirizzato ed inviato al solo Fa. An.;
– del Verbale a firma del geom. Ir. Fi., prot. Gen. n. 14718 del 02.09.2011 – del Comune di (omissis), 2° Settore – Gestione del Territorio, relativo al sopralluogo in data 04.07.2011 presso il chiosco – indicato come di proprietà di Fa. An. – nel quale verbale, all’ultimo paragrafo si rappresenta che tutte le strutture rilevate – TRANNE QUELLA PRINCIPALE – sono state realizzate in assenza di titolo abilitativo.
– della nota (mai comunicata) del Comune di (omissis) 2° Settore Gestione del Territorio – prot. N. 9614 del 03.06.2016 con il quale si prende atto che le opere di cui all’ordinanza di demolizione 13/2011 a carico di Fa. An., sono di proprietà di An. Sa..
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati An. Al. Az., Mi. To. e Fe. Is.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza n. 995 del 2018 con cui il Tar Sardegna aveva in parte dichiarato irricevibile ed in parte respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento di una serie di atti concernenti un ordine di demolizione per presunti abusi edilizi, contestati al coniuge, per aver realizzato in aderenza al corpo principale le seguenti opere: – un manufatto in legno di mt 1 x m 4 per circa mt 2,5 di altezza; – sul fronte mare, in aderenza al corpo principale, una struttura in legno delle dimensioni di m 9,10 m x 3,34 m con altezza di m 2,5 chiusa su tutti i lati da listelli in legno e vetrate; – una vetrata delle dimensioni di m 4 x m 5,60 con una altezza di m 2,60. Il tutto sul dichiarato presupposto dell’assenza di titolo per asserito e mancato rinnovo del titolo demaniale.
In particolare, nel ricostruire in fatto la vicenda, l’odierna appellante esponeva di aver ricevuto in data 26 luglio 2011 dal coniuge Fa., la donazione dell’azienda; quest’ultima era stata avviata con l’istanza del 17 maggio 2001, concernente l’autorizzazione per l’installazione di un box amovibile in legno per vendita gelati e bibite in località (omissis), richiesta che veniva assentita con autorizzazione n. 357 del 19 dicembre 2002. La stessa appellante aveva quindi ricevuto in seguito una serie di atti, oggetto dell’impugnativa decisa dalla sentenza impugnata.
In particolare l’impugnativa aveva ad oggetto: la comunicazione, inviata in data 16 gennaio 2018 con la quale si comunicava che la struttura in esame era ricompresa nell’elenco degli immobili oggetto di demolizione e la si invitava a liberarla entro e non oltre la data del 28 febbraio 2018, con avvertimento che in difetto l’amministrazione avrebbe proceduto in via sostitutiva alla rimozione forzosa, addebitando i costi della messa in pristino; la Determinazione a contrarre n. 227 del 21 dicembre 2017, per l’affidamento lavori inerenti intervento sostitutivo per la rimozione forzosa di n. 6 strutture sul litorale del Comune non adeguate al P.U.L. ed inottemperanti alle Ordinanze di Demolizione fra cui quella dell’esponente; tutti gli atti prodromici e conseguenziali, con particolare riferimento all’ordine di demolizione n. 13 del 12 settembre 2011.
All’esito del giudizio di prime cure il Tar dichiarava irricevibile per tardività il ricorso concernente i vizi dedotti in relazione alla disposta demolizione, respingendolo nella restante parte.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante deduceva i seguenti vizi:
– illogicità e travisamento in relazione alla presunta tardività, nullità e rilevabilità d’ufficio dell’ordine di demolizione, assenza di presupposto logico trattandosi di pertinenze;
– riproposizione dei motivi di prime cure.
Veniva altresì formulata domanda di sospensione del processo per la pendenza del giudizio civile in relazione alla pendenza del processo avviato, dalla stessa parte, per l’accertamento dell’intervenuta locazione urbana ad uso diverso da quello abitativo.
La parte appellata si costituiva in giudizio e, controdeducendo punto per punto, chiedeva il rigetto del gravame.
Con decreto n. 2738 del 2019 e, a seguire, con ordinanza n. 3135 del 2019 veniva accolta la domanda cautelare proposta per la sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va esaminata l’istanza di sospensione del processo, invocata da parte appellante rispetto al ricorso, proposto dalla stessa ex art. 447 c.p.c., avente ad oggetto l’accertamento della natura locatizia del rapporto contrattuale in essere tra le parti risalente al 2008, relativamente al compendio in questione, con ogni conseguenza di legge in ordine alla durata ed alla disponibilità dell’immobile.
2. L’istanza non può essere accolta.
2.1 La sospensione del processo amministrativo ex art. 79 cod.proc.amm è disciplinata dal codice del processo civile e la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., invocata nella specie, postula l’esistenza di una causa pregiudiziale, ovvero una questione che altro giudice debba risolvere con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicata (c.d. pregiudizialità tecnica o necessaria).
Quest’ultima, come già evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 settembre 2017, n. 4156), sussiste quando una controversia (pregiudiziale) costituisce l’indispensabile antecedente logico-giuridico dal quale dipenda la decisione della causa pregiudicata, in ragione del fatto che il rapporto giuridico della prima rappresenta un elemento costitutivo della situazione sostanziale dedotta nella seconda, per cui il relativo accertamento si impone nei confronti di quest’ultima con efficacia di giudicato, al fine di assicurare uniformità di decisioni; la pregiudizialità necessaria si pone quindi fra rapporti giuridici diversi, collegati in modo tale che la situazione giuridica della causa pregiudiziale si pone come elemento costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo del distinto rapporto dedotto nella causa dipendente, la cui esistenza è dunque necessariamente presupposta dalla prima; il rapporto di pregiudizialità in senso tecnico è pertanto configurabile quando il petitum della domanda pregiudiziale costituisce al contempo la causa petendi o, per converso fatto paralizzante (impeditivo, modificativo, estintivo), della domanda dedotta nella causa dipendente medesimo titolo); in estrema sintesi, il nesso di pregiudizialità -dipendenza intercorre tra distinti rapporti giuridici quando l’esistenza di uno dipende dall’esistenza o inesistenza dell’altro ed in base a ciò il fondamentale principio di unità dell’ordinamento giuridico impone la conformità tra giudicati.
Al di fuori di questa ipotesi la sospensione non è obbligatoria, perché essa determina l’arresto del processo dipendente per un tempo indeterminato così dilatando i tempi della decisione finale del giudizio e le aspettative ad una sua rapida definizione che le parti, che si oppongono alla sospensione, legittimamente possono vantare.
2.2 Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va esclusa in radice la sussistenza della necessaria pregiudizialità, nei termini condivisibilmente evidenziati da parte appellata, in quanto oggetto della controversia sono provvedimenti repressivi di attività abusiva edilizia, i quali prescindono dalla natura del titolo in base al quale la parte cui gli abusi sono imputabili abbia la detenzione od il possesso del bene.
A fronte del carattere vincolato dell’attività sanzionatoria concernente l’abusività edilizia (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 6 settembre 2017, n. 4243), con ogni nota conseguenza in termini di natura di accertamento di fatto del giudizio di difformità dell’intervento edilizio e dell’assenza in ordine all’onere di una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla repressione (non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare), priva di rilevanza è la natura del titolo e del rapporto in base al quale il responsabile dell’abuso detenga il bene.
I presupposti dell’attività repressiva sanzionatoria edilizia, rilevanti nella presente controversia, oltre a distinguersi da quelli concernenti l’azionato accertamento della natura del rapporto locatizio, divergono in guisa tale da escludere in radice il predetto rischio, circa il possibile contrasto di giudicati: quale che sia l’esito del giudizio civile, nulla muta rispetto alla verifica dei presupposti di legittimità degli atti impugnati, costituenti esercizio del potere repressivo edilizio, del tutto autonomi e svincolati dalla tipologia del rapporto sottostante.
3. Passando al merito del gravame, pur a fronte della generica riproposizione delle censure di primo grado, di per sé inammissibile (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 17 settembre 2019, n. 6194), l’appello è infondato.
3.1 In linea di fatto, dall’analisi della documentazione versata in atti, gli elementi richiamati nella narrativa in fatto appaiono pacifici.
Parte appellante invoca la piena conoscenza dell’ordine sanzionatorio solo in seguito al pieno accesso effettuato nel gennaio del 2018.
3.2 Peraltro, in senso contrario militano diversi elementi.
In primo luogo, l’atto datato 18 aprile 2016 – protocollo 6514 – recante comunicazione dell’avvio del procedimento di esecuzione dell’ordinanza di demolizione n. 13 del 12 settembre 2011, ricevuto dall’odierna ricorrente in data 28 aprile 2016, come risulta dall’avviso di ricevimento prodotto in giudizio.
In tale comunicazione risulta espressamente richiamato il provvedimento fondamentale e lesivo, cioè l’ordinanza demolitoria n. 13 del 12 settembre 2011, nonché i relativi elementi di contorno, fra i quali la previa avvenuta notifica dello stesso atto sanzionatorio al coniuge della stessa odierna appellante, quale autore dell’abuso, il quale aveva altresì comunicato al Comune che titolare della struttura era appena divenuta l’odierna appellante, coniuge del medesimo
Per ciò che concerne l’ordine demolitorio, risulta pacifico che lo stesso fosse stato oggetto di notifica, anche previa comunicazione di avvio del relativo procedimento (datata 11 agosto 2011), al coniuge della appellante, il quale aveva da pochi giorni ceduto l’attività alla stessa.
3.3 A fronte di tali risultanze, appare corretta e pienamente condivisibile la conclusione raggiunta dal Giudice di prime cure in relazione alla tardività del gravame, rispetto al provvedimento principale, che non può che ripercuotersi su tutti gli atti endoprocedimentali oggetto di contestazione.
In presenza di così chiari elementi circa la pendenza di un efficace ordine demolitorio, al più tardi nell’aprile del 2016, ipotizzare che la decorrenza del termine breve per l’impugnativa possa essere rimessa all’arbitrio del singolo, che nel caso di specie ha atteso quasi due anni per esercitare il connesso e conseguente diritto di accesso, appare contrario alla ratio dei principi vigenti in materia.
Ciò anche sulla scorta del principio stesso di trasparenza, il quale sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla “piena conoscenza” della documentazione amministrativa, in quanto tale diritto rimane uno strumento che il soggetto interessato ha l’onere di attivare non appena abbia contezza dell’esistenza dell’atto lesivo nei suoi connotati fondamentali.
Il privato non può quindi limitarsi ad attendere il trascorrere del tempo, rinviando anche l’eventuale esercizio del diritto di accesso, ossia scegliendo di utilizzare lo strumento quale mero espediente per non far decorrere il termine di decadenza, poiché in tal modo agendo finisce per abusare di un diritto coniato per la sua tutela trasformandolo in uno strumento per calibrare la futura azione giudiziaria, in danno anche dell’interesse pubblico ancora oggi presente nelle trame dell’intesse legittimo.
Peraltro, anche lo stretto rapporto esistente fra dante causa ed odierna appellante, coniugi fra cui è stata trasmessa la titolarità del bene poco prima della definitiva sanzione degli abusi accertati, esclude la conformità ai principi vigenti della tesi invocata da parte appellante.
4. Alla riconosciuta tardività dell’originaria impugnativa, si aggiunge l’inammissibilità delle censure dedotte con la mera riproposizione dei vizi di primo grado, anche in considerazione dell’assenza di autonoma lesività rispetto alla accertata intangibilità dell’ordine demolitorio.
Resta peraltro necessaria una precisazione, anche alla luce delle difese di parte appellata. L’ordine demolitorio ed i conseguenti atti prodromici ed esecutivi devono muoversi nei limiti dettati dalla stessa ordinanza; con la conseguenza che i relativi effetti possono dispiegarsi unicamente sulle parti della struttura sanzionate dall’ordinanza di demolizione, non sull’intera struttura
5. Sussistono giunti motivi per procedere alla compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Francesco Mele – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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