Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 23 aprile 2019, n. 2593.

La massima estrapolata:

In una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis. I chiarimenti, infatti, operano a beneficio di tutti, e laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis, e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione.

Sentenza 23 aprile 2019, n. 2593

Data udienza 14 marzo 2019

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10060 del 2018, proposto da
Pl. S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Ni. Co. Co. So., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Sc., Fl. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Fr. Sc. in Roma, via (…);
contro
Azienda Ospedaliero Universitaria Co. Po. di Ba., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fi. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
nei confronti
Le. Se. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Pa. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ar. De. Ve. in Roma, viale (…);
Co. Soc. Coop. p.a. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Seconda n. 1184/2018, resa tra le parti, concernente l’impugnativa
– del provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta del RTI Pl.- Ni. dalla procedura aperta indetta dall’A.O. Consorziale Po. di Ba., ai sensi del d.lgs. 163 del 2006, per l’affidamento del servizio di supporto logistico alle attività del magazzino farmaceutico ed economale, comunicato oralmente in occasione della seduta riservata del 21 settembre 2017, come indicato nel relativo verbale, e pubblicato il 19 ottobre 17 sul sito web www.sanita.puglia.it;
– dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore di Le. Se., comunicata dall’Azienda ospedaliera, in occasione della seduta di gara del 26 settembre 2017, come indicato nel relativo verbale;
– dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore di Le. Se., disposta con la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda n. 1502 del 29 settembre 2017, trasmessa a mezzo PEC il 6 ottobre 2017;
– di tutti gli atti presupposti, compresi il Bando di gara e tutti i suoi allegati, nonché i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante, in particolare il chiarimento n. 1 del 23 ottobre 2015, i chiarimenti n. 5 e n. 6 del 3 novembre 2015, il chiarimento n. 7 del 12 novembre 2015, il chiarimento n. 8 del 17 novembre 2015;
– gli atti del procedimento di verifica di anomalia, tra i quali, in particolare:
le Delibere del direttore generale della Azienda Ospedaliera di affidamento dell’incarico al Consulente Tecnico Esterno per procedere alla valutazione dell’offerta economica della Co. e per procedere alla valutazione delle controdeduzioni presentate dal RTI Pl. nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte;
il verbale di gara della seduta pubblica del 30 novembre 2016 di comunicazione dei risultati della verifica del Consulente;
la nota del 1 dicembre 2016 dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di richiesta delle controdeduzioni in merito alla relazione prodotta dal Consulente;
la nota del 28 luglio 17 dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di richiesta di eventuali ulteriori precisazioni/ controdeduzioni in merito alla seconda relazione prodotta dal Consulente;
il verbale di gara della seduta riservata del 20 settembre di formulazione del giudizio di anomalia dell’offerta del RTI Pl.- Ni.;
nonché di ogni atto presupposto, successivo, consequenziale o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, nonché
per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato anche nel corso del giudizio
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero Universitaria Po. di Ba. e di Le. Se. Società Cooperativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Fl. Ia., Fi. Pa. e Fr. Pa. Be.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 26 settembre 2015 l’Azienda ospedaliera Po. di Ba. ha indetto una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. 163 del 12 aprile 2006, per l’affidamento per cinque anni del servizio di supporto logistico alle attività del magazzino farmaceutico ed economale, con termine di presentazione delle offerte al 16 novembre 2015, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, con 50 punti per l’offerta tecnica e 50 punti per l’offerta economica.
Con delibera del 5 novembre 2015, il termine è stato prorogato all’11 dicembre 2015. Nel frattempo, infatti, la stazione appaltante aveva pubblicato sul proprio sito vari chiarimenti in data 23 ottobre 2015, 3 novembre 2015 nonché successivamente il 12 novembre 2015 e il 17 novembre 2015.
Presentavano domanda di partecipazione sette operatori economici, di cui tre esclusi a seguito dell’esame della documentazione amministrativa.
A seguito della apertura delle offerte tecniche ed economiche risultava prima classificata la Co., secondo classificato il raggruppamento con mandataria la Pl. e terza classificata la Le. Se..
E’ stata, pertanto, disposta l’aggiudicazione provvisoria alla società Co..
A seguito di rilievi presentati Le. Se., con delibera del 7 ottobre 2016 è stato nominato un consulente tecnico esterno per la verifica della offerta della Co. e della Pl., che presentava le proprie conclusioni, ritenendo effettivamente carenti le offerte di entrambi gli operatori economici in ordine al costo del personale.
Pertanto, con nota del 1 dicembre 2016 il RUP chiedeva sia alla prima che alla seconda classificata le giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta.
È stato, quindi, affidato al medesimo consulente l’incarico di valutare le giustificazioni di entrambe le imprese.
Nella relazione del consulente, presentata il 23 febbraio 2017, e nel successivo supplemento istruttorio del 31 maggio 2017, è stato evidenziato che il costo del personale indicato era inferiore a quello che sarebbe dovuto derivare dalle previsioni della lex di gara.
I concorrenti sottoposti alla valutazione di anomalia presentavano il 28 agosto 2017 le loro deduzioni. Il 19 settembre 2017 veniva nominato un nuovo RUP
Nella seduta riservata del 20 settembre 2017 la Commissione faceva proprio il giudizio di anomalia delle offerte e nella seduta del 21 settembre 2017, a seguito del contraddittorio orale con le imprese interessate, è stata disposta la esclusione dalla gara della Co. e del Raggruppamento Pl. – Ni..
Con provvedimento del 26 settembre 2017 la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla Le. Se., a cui, con delibera n. 1502 del 29 settembre 2017, è stata aggiudicata definitivamente la procedura.
Avverso tale provvedimento e avverso tutti gli atti preordinati e connessi, compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato, i chiarimenti, i verbali della Commissione, anche quelli relativi alla valutazione di anomalia, nonché avverso le delibere con cui è stato affidato l’incarico al consulente e le relazioni del consulente sono stati proposti ricorso da parte della Co. e del raggruppamento Pl.- Ni., che sono stati riuniti in primo grado e respinti con la sentenza n. 1184 del 6 agosto 2018 qui impugnata dal solo raggruppamento Pl.. La Co. non si è costituita nel presente giudizio.
La Pl. in primo grado aveva proposto i seguenti motivi di ricorso:
-violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; violazione dei principi e delle regole del contradditorio procedimentale; omessa valutazione delle giustificazioni; violazione della lex specialis di gara; carenza di motivazione;
– violazione del bando di gara e della regole d’immodificabilità del bando; violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; violazione dei principi e delle regole del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; violazione dei principi e delle regole del contradditorio procedimentale; omessa valutazione delle giustificazioni; violazione della lex specialis di gara; carenza di motivazione;
-illegittimità derivanti dal “pieno rispetto da parte del RTI Pl. delle previsioni contenute nei documenti di gara”;
– illegittimità derivanti dalla “erroneità dei calcoli relativi al costo del personale effettuata dal consulente tecnico dell’A.O.”;
-violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; in particolare, illegittimità derivanti dalla ingiustificata decisione dell’A.O. di nominare un consulente tecnico esterno, in luogo dell’istituzione della commissione di cui al comma 1-bis del predetto articolo.
Con i motivi aggiunti in primo grado la Pl. ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra la stazione appaltante e la Le. Se. il 19 dicembre 2017.
La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso sulla base della natura comunque discrezionale del giudizio di anomalia dell’offerta e risultando comunque l’offerta della Pl. inadeguata in relazione al monte ore complessivo richiesto dalla lex di gara; ha altresì respinto le censure relative alla modifica della lex di gara ad opera dei chiarimenti, ritenendo che già dal disciplinare e dal capitolato emergesse un disegno organizzativo che i chiarimenti avevano solo specificato e esplicitato.
La Pl., in proprio e quale mandataria del raggruppamento, ha proposto i seguenti motivi di appello:
-violazione del bando di gara e della regole d’immodificabilità del bando; violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto la lex di gara modificata dai chiarimenti rispetto al numero di 31 unità lavorative da impiegare nell’appalto, mentre i chiarimenti non potrebbero apportare modifiche alla legge di gara, né vi sarebbe stata una formale rettifica, in quanto le modifiche del capitolato in sede di rettifica non riguarderebbero le 31 unità di personale;
-violazione dell’art. 112 c.p.a., della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sconfinamento del TAR nell’ambito riservato all’Autorità amministrativa; violazione dei limiti del sindacato amministrativo, in quanto il TAR avrebbe erroneamente introdotto un elemento nuovo rispetto alla valutazione di anomalia dell’offerta, quale il monte ore complessivo, mentre l’Azienda avrebbe accettato le giustificazione rese dalla Pl. circa le ore lavorate alla Farmacia; sostiene inoltre che comunque per la Farmacia non era indicato nella lex di gara un numero fisso di ore lavorate e che ogni impresa potesse modulare la propria offerta in funzione di assicurare il servizio ma senza specifiche condizioni; inoltre la Pl. nelle giustificazioni avrebbe giustificato la propria offerta in relazione alla particolare produttività del personale dell’azienda; deduce poi che nella propria offerta avrebbe garantito il riassorbimento di tutti i 27 lavoratori del precedente gestore con applicazione a tutti del contratto multiservizi.
Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la Le. Se., che hanno contestato la fondatezza dell’appello.
All’udienza pubblica del 14 marzo 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
Il giudizio di anomalia dell’offerta del raggruppamento Pl.- Ni. che ha portato alla esclusione, come risulta dal verbale del 20 settembre 2017, è basato sulla insufficienza delle ore di lavoro previste per le 4 unità di personale richieste dalla lex di gara per il magazzino economale in aggiunta rispetto alle 27 impiegate nel precedente appalto per cui era obbligatorio il riassorbimento ed erano quindi comunque obbligatorie le precedenti condizioni contrattuali.
Secondo la stazione appaltante, in base alle giustificazioni rese nel corso del procedimento, il raggruppamento appellante pur avendo formulato una offerta riferita a 31 unità di personale, ha calcolato le ore complessivamente lavorate in maniera non corrispondente a quanto previsto dalla legge di gara, sottraendo dal monte ore complessivo le ore delle 27 unità del precedente appalto, che dovevano essere riassorbite alle medesime condizioni contrattuali del precedente appalto, e attribuendo alle 4 unità aggiuntive un numero di ore complessivo di 26 a settimana divise per tali 4 unità ; con ciò non rispettando le previsioni poste dalla stazione appaltante, per cui le 4 unità aggiuntive avrebbero dovuto garantire (insieme alle altre quattro unità già in servizio nel precedente appalto) le prestazioni indicate per il magazzino economale (con un orario a tempo pieno o parziale di almeno trenta ore a settimana per ciascuna unità di personale, secondo le indicazioni del capitolato per le prestazioni del magazzino economale).
Da tale modalità di calcolo delle ore di lavoro la stazione appaltante ha tratto quindi un giudizio di complessiva inaffidabilità dell’offerta inidonea a garantire il servizio come richiesto.
Con il primo motivo di appello si contesta la sentenza di primo grado, in quanto avrebbe illegittimamente ammesso una modifica della lex di gara ad opera dei chiarimenti, che soli avrebbero introdotto le 31 unità di personale.
In primo luogo, deve essere evidenziato che il raggruppamento appellante non ha neppure interesse a contestare tale eventuale modifica della lex di gara, avendo comunque indicato le 31 unità di personale nelle giustificazioni, mentre la valutazione di anomalia è riferita specificamente alle prestazioni previste per le quattro unità aggiuntive di personale rispetto ai 27 del precedente appalto considerata una ricostruzione ex post delle prestazioni lavorative e del relativo costo, non rispettose della legge di gara.
La censura è anche infondata.
Il disciplinare di gara, all’allegato 5 bis indicava espressamente le 27 unità del precedente appalto, che l’aggiudicatario avrebbe dovuto necessariamente ricollocare, di cui 25 operai e 2 impiegati, con applicazione ad alcuni del contratto multiservizi agli altri del contratto trasporti logistica.
Il capitolato speciale prevedeva le prestazioni che dovevano essere effettuate per ogni servizio con la indicazione espressa del numero di personale e dell’orario di lavoro.
In particolare, all’art. 2 del capitolato “elenco, descrizione e caratteristiche del servizio”, erano previste per la Farmacia (punto 2.1), articolata in due stabilimenti (stabilimento Policlinico e stabilimento Pediatrico GI. XX.), per il Policlinico “una articolazione adeguata alle esigenze del servizio e una gradualità di presenze adeguate ai carichi di lavoro finalizzati al soddisfacimento della domanda dei Reparti e degli obiettivi contrattuali, una copertura dalle ore 7,30 alle ore 17,00 di tutti giorni feriali e, dalle ore 7,30 alle ore 14,00 del sabato”; per lo Stabilimento GI. XX.: dalle ore 7,30 alle ore 14,00 di tutti giorni feriali compreso il sabato ed dalle ore 7,30 alle ore 19 del martedì ; inoltre “una organizzazione delle risorse umane costante ed adeguata alle diverse fasi delle procedure, debitamente articolate nell’arco della giornata, per una copertura delle ore lavorative indicate e per la organizzazione e distribuzione dei carichi di lavoro, su due turni ove necessario. A titolo indicativo ed al fine di valutare la congruità della proposta organizzativa, sulla base dell’esperienza maturata negli ultimi anni, si ritengono necessari, al fine di una adeguata copertura delle esigenze dei due stabilimenti, almeno un numero di sedici unità di Magazziniere/Autista/altro a 36 ore settimanali, e si dovrebbe tener conto delle esigenze rivenienti dal progressivo pensionamento del personale interno che non potrà essere più sostituito”. Inoltre, erano indicate oltre alle funzioni di magazziniere (distinguendo tra le funzioni di magazziniere addetto alla distribuzione, magazziniere addetto alla accettazione e verifica, magazziniere addetto all’allestimento) la funzione di coordinatore.
Al punto 2.2 del capitolato erano indicate le attività relative al Magazzino Economale con indicazione di specifici processi, individuati nei punti da P1 a P15.
Al punto 3 del capitolato era previsto l’impegno dell’appaltatore “a eseguire a regola d’arte tutti i Servizi di magazzino, predisponendo i mezzi di trasporto, gli strumenti, gli impianti, le attrezzature e le risorse necessarie, conformemente a quanto attualmente posto a disposizione dell’Azienda Ospedaliero”.
Al punto 3.1.1 “Orario di servizio” era indicato l’impegno dell’appaltatore all’osservanza dell’orario di servizio del proprio personale dal Lunedì al Venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14, dalle ore 15,00 alle ore 18,00 così suddiviso:
– n° 1 unità lavorativa con la qualifica di impiegato dal lunedì al venerdì dalle ore 8:00 alle ore 14 e il martedì e giovedì dalle ore 15.00 alle ore 18:00 (36 h. settimanali) addetto processi attività (P1, P 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 14);
– n° 3 unità lavorative dal lunedì al venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14 e dalle ore 15.00 alle ore
18:00 (142.50 h. settimanali) addetti ai processi attività (P1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e
15);
– n° 4 unità lavorative dal lunedì al venerdì dalle ore 7:30 alle ore 14 (130,00 h. settimanali)
addetti ai processi attività (P1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15);
Al punto 2.3 era indicato un magazziniere per il Centro Dialisi con orario dalle 7 alle 14.
Con il chiarimento n. 1 del 23 ottobre 2015 alla risposta n. 5 venivano rese le seguenti indicazioni: “premesso che dovrà essere riassunto il personale” indicato nell’allegato 5 bis del disciplinare, per il magazzino economale si ribadisce “quanto rappresentato al punto.3.1.1. della pagina 16 del capitolato” speciale (che faceva riferimento a otto unità di personale); “per la farmacia dovranno essere indicate 23 unità di personale che potranno variare in base alle esigenze richieste dal servizio”.
Con il chiarimento n. 6 veniva specificato il contratto applicabile ad ogni unità di personale del precedente appalto (16 con contratto per trasporti logistica e 11 con contratto multiservizi)
Con il chiarimento n. 5 del 3 novembre 2015 alla risposta n. 1 veniva nuovamente ribadito il numero degli addetti al magazzino economale pari a 8 e non a 4, mentre “l’organizzazione del magazzino farmaceutico richiede un numero maggiore di addetti”.
Con il chiarimento n. 7 del 12 novembre 2015, alla risposta n. 2, si ribadiva il numero di personale operante nel precedente appalto di 27 unità, espressamente affermando che “con la nuova gara si chiede di integrare detto personale con ulteriori 4 unità occorrenti al magazzino economale per una forza lavoro complessiva di 31 unità “.
Con il chiarimento n. 8 del 17 novembre 2015, alla risposta n. 30, si confermavano le unità di personale richieste per il magazzino economale (di cui 4 con orario 8-14 e 4 con orario anche pomeridiano dalle 15 alle 18).
Risulta evidente da tali indicazioni della legge di gara che l’orario di lavoro delle singole unità di personale fosse un elemento determinante per la stazione appaltante nella gara, in particolare rispetto alle otto unità richieste presso il magazzino economale.
Già dal capitolato speciale è, infatti, chiara la volontà della stazione appaltante di avere per il magazzino economale 8 addetti di cui uno per 36 ore settimanali, tre per 142,5 ore settimanali; quattro per 130 ore settimanali.
Se anche il capitolato poteva non essere chiaro rispetto al numero complessivo di addetti, avendo indicato il numero minimo di 16 per gli addetti alla Farmacia, i chiarimenti, fin da quello del 23 ottobre 2015, hanno esplicitato il numero complessivo di personale richiesto, facendo espresso riferimento al numero di 23 unità di personale per la Farmacia.
Si tratta di chiarimenti che hanno quindi solo precisato la volontà della stazione appaltante, circa il numero di addetti comunque già manifestata nel capitolato e nel disciplinare, considerati i 27 lavoratori del precedente servizio indicati all’allegato 5 bis del disciplinare, oltre ai quattro in più richiesti nel capitolato per il magazzino economale, rispetto al precedente servizio.
Tali chiarimenti sollecitati dagli operatori economici, il cui procedimento per le domande e le risposte era anche espressamente previsto all’art. 2.2. del disciplinare, sono stati pubblicati sul sito internet della stazione appaltante prima della presentazione delle offerte, consentendo a tutti i partecipanti di formulare l’offerta secondo le indicazioni della stazione appaltante.
Deve essere richiamato l’orientamento giurisprudenziale delle Sezione, a cui il Collegio ritiene integralmente di aderire, per cui deve essere data una interpretazione sostanziale dell’istituto dei chiarimenti in fase di gara, riletto alla luce del principio di economicità e di favor partecipationis, per cui “in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis. I chiarimenti, infatti, operano a beneficio di tutti, e laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis, e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione (Cons. Stato, III, 7 febbraio 2018, n. 781).
Il chiarimento non costituisce inammissibile modifica della lex specialis, quante volte l’interpretazione della clausola incerta si estrinseca nella riconduzione a sistema della stessa per meglio chiarire la reale volontà dell’Amministrazione sulle condizioni di gara Sezione III, 26 febbraio 2019, n. 1336.
Inoltre, anche ammesso che, nel caso di specie, i chiarimenti abbiano in parte integrato la lex di gara, con la delibera del 5 novembre 2015, è stato prorogato il termine di presentazione dell’offerta fino all’11 dicembre 2015, con ciò assegnando a tutti i concorrenti un termine congruo per eventualmente modificare la propria offerta.
La circostanza della proroga del termine per la presentazione delle offerte non può essere, infatti, considerata irrilevante, come sostiene l’appellante, deducendo che non ci sarebbe stata una vera rettifica della lex di gara. Alla data del 5 novembre 2015, di adozione della delibera di proroga del termine, il numero degli addetti complessivi era stato ormai chiarito con il chiarimento del 23 ottobre 2015, con una indicazione resa in maniera trasparente a tutti gli operatori economici che volessero presentare l’offerta, risultando, quindi, rispettata la parità di trattamento tra i concorrenti alla gara.
In ogni caso, come sopra già evidenziato, la esclusione della Pl., non è dipesa dal numero di addetti che la stessa ha indicato in 31, ma dalla circostanza che essa stessa nelle giustificazioni rese nel corso del procedimento di anomalia ha espressamente indicato che gli ulteriori 4 addetti avrebbero avuto un orario complessivo di 26 ore settimanali e che questa è stata ritenuta dalla stazione appaltante una ricostruzione ex post delle prestazioni lavorative basata sul necessario riassorbimento dei 27 lavoratori del precedente servizio, non corrispondente a quanto richiesto dalla legge di gara.
L’ulteriore motivo di appello è stato formulato contestando la sentenza di primo grado, in quanto avrebbe introdotto autonomamente il criterio del monte ore complessivo e comunque contestando quanto affermato dalla sentenza di primo grado circa il giudizio di anomalia.
Ritiene il Collegio la infondatezza anche di tale motivo di appello.
Il monte ore complessivo, a prescindere dalla circostanza che ben potrebbe essere introdotto dal giudice con una argomentazione nel percorso motivazionale delle sentenza, è un riferimento contenuto nel giudizio di anomalia (cfr. verbale del 20 settembre 2017 che si riferisce al monte ore complessivo del raggruppamento Pl.) e dedotto nelle memorie difensive della stazione appaltante con riguardo al monte ore complessivo richiesto dal capitolato, che deriva dal calcolo del monte ore complessivo richiesto, in base alla somma dell’orario di lavoro previsto per ciascun addetto nel capitolato di gara, riferito alle ore indicate per la Farmacia per i sedici addetti.
Il riferimento a tale ulteriore elemento è portato a conferma del giudizio di complessiva inattendibilità del giudizio di anomalia dell’offerta basato, in particolare, sulle ore complessivamente previste per i quattro addetti in più rispetto al precedente servizio (26 ore totali settimanali suddivise per i 4 addetti, in base a quanto dichiarato dallo stesso raggruppamento appellante nelle giustificazioni rese il 15 dicembre 2016).
Si tratta, quindi, di argomentazione difensiva correttamente accolta del giudice di primo grado, ai fini della valutazione di attendibilità del provvedimento di esclusione, comunque anche corrispondente a quanto risultante dalla disciplina di gara.
Come sopra riportato, la legge di gara, in particolare il capitolato, richiedeva espressamente le prestazioni lavorative individuandole con riferimento al numero di ore lavorate per il numero di addetti.
In ogni caso è stata la stessa Pl. ad avere fatto riferimento nelle giustificazioni ad un numero di ore complessivamente inferiore, avendole giustificate proprio in funzione della particolare produttività dei propri dipendenti, come risulta dalle giustificazioni del 15 dicembre 2016.
Sotto tale profilo, non si può ritenere irragionevole la valutazione della stazione appaltante che ha ritenuto di non affidarsi a tale calcolo delle ore riferito alla particolare produttività dei dipendenti, avendo richiesto nel capitolato e ribadito con i chiarimenti le singole prestazioni per unità lavorativa individuandole per il numero di ore di ogni addetto.
Né si può ritenere, nel caso di specie, rispetto alle specifiche prescrizioni della legge di gara, come sostiene l’appellante e come sostenuto anche nelle giustificazioni, che la impresa mantenesse nella predisposizione della offerta una autonomia organizzativa rispetto alle ore lavorate, considerato che il capitolato (anche secondo quanto precisato nei chiarimenti) indicava espressamente il numero di personale e le ore lavorate in relazione alle ore di servizio di ogni unità di personale.
Risulta evidente, invece, dalle stesse giustificazioni della Pl., che la sua offerta presupponesse un minore complessivo numero di ore rispetto a quelle previste dal capitolato, che sono state suddivise su 31 lavoratori proprio al fine di rispettare quanto richiesto dalla legge di gara circa il numero degli addetti complessivo.
Del resto, l’aumento di 4 addetti per 26 ore complessive a settimana, indicato dalla Pl. nelle proprie giustificazioni, sarebbe stato anche inutile, potendo, per complessive 26 ore settimanali, essere sufficiente un unico lavoratore aggiuntivo anche a tempo parziale.
Sotto tale profilo la valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante, nei limiti dell’ambito del sindacato giurisdizionale, supera le censure proposte.
Deve essere ribadito, infatti, il consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5387; 12 marzo 2018, n. 1541; 25 giugno 2018 n. 3924; 27 febbraio 2019, n. 1387; Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; 11 ottobre 2018, n. 5857). Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità /attendibilità, rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere di discrezionalità tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, V 7 maggio 2018 n. 2689; 3 aprile 2018 n. 2051; Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).
Tale motivo di appello deve dunque essere respinto.
Del tutto generica appare poi la deduzione dell’appellante relativa al rispetto della clausola sociale.
Infatti, nell’atto di appello viene solo dedotto il rispetto della clausola sociale, in quanto nelle giustificazioni era stata indicata per tutti i lavoratori l’applicazione del contratto multiservizi, con mantenimento delle stesse mansioni, condizioni retributive e monte ore pro capite, invece del contratto trasporti e logistica (applicato alla maggior parte dei lavoratori nel precedente appalto), mentre la sentenza di primo grado ha ritenuto la questione del rispetto della clausola sociale irrilevante rispetto alla valutazione di anomalia dell’offerta presentata.
Rispetto a tale affermazione del giudice di primo grado non sono state formulate specifiche argomentazioni critiche idonee a ritenere devoluto al giudice d’appello l’esame della questione.
In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.
Il rigetto dell’appello comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni, formulata sia con riferimento alla reintegrazione in forma specifica che per equivalente.
In considerazione della particolarità delle questioni le spese del grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore

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