Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Ordinanza 14 giugno 2019, n. 16061.
La massima estrapolata:
La rinuncia ad un diritto, se pure non può essere presunta, può tuttavia desumersi da un comportamento concludente, che manifesti, in quanto incompatibile con l’intenzione di avvalersi del diritto, la volontà di rinunciare. La valutazione in concreto di tali comportamenti forma oggetto di un giudizio di merito, insindacabile in sede di legittimità se non per contraddittorietà intrinseca della motivazione o per sua carenza o illogicità.
Ordinanza 14 giugno 2019, n. 16061
Data udienza 31 gennaio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Presidente
Dott. PICARONI Elisa – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere
Dott. ABETE Luigi – Consigliere
Dott. GIANNACCARI Rossana – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 6245/2015 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);
– ricorrente e c/ricorrente all’incidentale –
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 94/2014 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 15/01/2014;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 31/01/2019 dal Consigliere Dott. ROSSANA GIANNACCARI.
FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione del 17.9.1996, (OMISSIS) citava in giudizio innanzi al Tribunale di Rimini (OMISSIS) chiedendo, ai sensi dell’articolo 2932 c.c., l’adempimento del contratto preliminare del 5.3.1990, con il quale la (OMISSIS) si era impegnata a trasferirgli un terreno di mq 561, censito nel NCEU al foglio (OMISSIS), p.lla (OMISSIS), nonche’ la condanna della convenuta al pagamento della penale.
La (OMISSIS) si costituiva, chiedendo il rigetto della domanda, eccependo l’annullabilita’ del contratto per dolo ed errore, relativamente all’inserimento della p.lla (OMISSIS); in subordine, poiche’ il trasferimento della proprieta’ di detta particella avrebbe provocato l’interclusione della sua proprieta’, chiedeva la costituzione della servitu’ coattiva, ex articolo 1054 c.c., in favore della p.lla (OMISSIS).
All’esito del giudizio di merito, la Corte d’Appello di Bologna, con sentenza del 15.1.2014, confermava la decisione di primo grado che aveva accolto parzialmente la domanda, aveva disposto il trasferimento della p.lla (OMISSIS) ed aveva rigettato la domanda relativa alla condanna prevista dalla penale in caso di ritardo.
La corte territoriale escludeva l’eccezione di annullamento del contratto per vizi del consenso ed accertava che la p.lla (OMISSIS) era stata chiaramente indicata nel preliminare, indipendentemente dalla fusione con le p.lle (OMISSIS), anch’esse indicate nel contratto e nell’atto di frazionamento. Concorreva ad escludere il vizio del consenso la circostanza che il preliminare fosse stato redatto dal legale di fiducia della (OMISSIS).
Quanto alla domanda di costituzione di servitu’, il giudice di merito rilevava che, proprio a causa dell’interclusione del fondo derivante dal trasferimento previsto nel preliminare, era stato richiamato l’atto per notar (OMISSIS) del 30.8.1979, che aveva costituito la servitu’ di passaggio.
La corte territoriale non ravvisava, infine, i presupposti per accogliere la domanda proposta dal (OMISSIS) di condanna della (OMISSIS) al pagamento della penale, stabilita in contratto in caso di ritardo o di inadempimento, ritenendo l’incompatibilita’ tra il diritto alla penale ed il conseguimento della prestazione principale. Secondo il giudice d’appello, il (OMISSIS) aveva manifestato una tacita volonta’ di rinunciare alla penale, avendo agito per l’adempimento parziale del contratto, che prevedeva una piu’ ampia regolamentazione degli interessi dei coniugi; ulteriore indice della rinuncia era ravvisabile nell’aver egli agito dopo quattro anni dalla scadenza del termine per la conclusione del definitivo.
Per la cassazione, ha proposto ricorso la (OMISSIS) sulla base di tre motivi.
Ha resistito con controricorso il (OMISSIS), proponendo ricorso incidentale sulla base di due motivi, cui ha resistito la (OMISSIS).
In prossimita’ dell’udienza la (OMISSIS) ha ritualmente depositato le memorie illustrative, mentre il (OMISSIS) ha tardivamente depositato le memorie ex articolo 378 c.p.c..
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, per avere la corte territoriale omesso di motivare sul dolo del (OMISSIS) e sull’errore in cui sarebbe incorsa la (OMISSIS), che avrebbe sottoscritto il preliminare a seguito di raggiri da parte del coniuge, il quale l’avrebbe indotta in errore in relazione alla consistenza delle particelle promesse in vendita, con particolare riferimento alla fusione della p.lla (OMISSIS) con le p.lle (OMISSIS).
Il motivo e’ inammissibile.
La corte territoriale ha motivato in ordine ai vizi della volonta’, escludendo sia il dolo da parte del (OMISSIS), che l’errore sull’oggetto del contratto, in quanto la p.lla (OMISSIS) era stata chiaramente indicata nel preliminare, che faceva riferimento anche alle p.lle (OMISSIS).
La corte territoriale esaminava anche l’elemento soggettivo, rilevando che concorreva ad escludere il vizio del consenso la circostanza che l’atto fosse stato redatto con l’assistenza del legale di fiducia della (OMISSIS), a lei legato da rapporti di amicizia.
Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione o falsa applicazione dell’articolo 2932 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, e l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti; la corte territoriale non avrebbe considerato che, con atto successivo al preliminare, in data 28.12.1990, le parti avevano alienato a terzi parte dei beni oggetto del preliminare, sicche’ sarebbe stato trasferito un rapporto giuridico diverso da quello voluto dai ricorrenti. Sostiene il ricorrente che la prestazione oggetto del preliminare, un fabbricato industriale e delle aree di pertinenza, non fosse suscettibile di frazionamento perche’ considerata dalle parti nella sua totalita’.
Il motivo e’ inammissibile.
Va, in primo luogo, evidenziato che la questione relativa alla indivisibilita’ della prestazione e’ stata posta per la prima volta nel giudizio di cassazione, mentre i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilita’, questioni che siano gia’ comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimita’ questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito ne’ rilevabili d’ufficio (Cass. 7981/07; Cass. 16632/2010).
Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 91 e 92 c.p.c., per avere la corte territoriale errato nella regolamentazione delle spese di lite, condannando la (OMISSIS) alle spese del doppio grado di giudizio, nonostante fosse stata accolta la domanda subordinata di costituzione della servitu’ coattiva e fosse stata rigettata la riconvenzionale relativa al pagamento della penale.
Il motivo e’ inammissibile.
In tema di spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e’ limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunita’ di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, che in quella di concorso di altri giusti motivi (Cass. civ. Sez. VI, 17/10/2017, n. 24502; Cassazione civile sez. I, 04/08/2017, n. 19613; Cass. civ. Sez. V Ord., 31/03/2017, n. 8421).
Nella specie, la corte territoriale ha tenuto conto della reciproca soccombenza delle parti per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
Con il primo motivo del ricorso incidentale, il (OMISSIS) deduce la violazione degli articoli 1382, 1219, 1362 c.c. e segg., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3; lamenta che il giudice d’appello avrebbe erroneamente negato il suo diritto alla penale in assenza di una sua espressa rinuncia ed in assenza di un comportamento incompatibile con il persistente interesse a conseguirla.
Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si deduce l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’esame della volonta’ del (OMISSIS) di rinunciare alla penale.
I motivi, che vanno esaminati congiuntamente, sono inammissibili.
La rinuncia ad un diritto, se pure non puo’ essere presunta, puo’ tuttavia desumersi da un comportamento concludente che manifesti, in quanto incompatibile con l’intenzione di avvalersi del diritto, la volonta’ di rinunciare. La valutazione in concreto di tali comportamenti forma oggetto di un giudizio di merito, insindacabile in sede di legittimita’ se non per contraddittorieta’ intrinseca della motivazione o per sua carenza o illogicita’ (Cassazione civile sez. III, 13/01/2009, n. 460, Cass. 21 giugno 2005 n. 13322; Cass. 15 marzo 2004 n. 5240).
Nella specie, la corte territoriale, con accertamento di fatto sottratto al sindacato di legittimita’, ha accertato la rinuncia al diritto alla penale da parte del (OMISSIS), sulla base di una serie di comportamenti incompatibili con il conseguimento della penale, consistenti nell’adempimento parziale del contratto preliminare, che prevedeva una piu’ ampia regolamentazione degli interessi dei coniugi, e nell’aver agito per l’inadempimento del contratto preliminare dopo quattro anni dalla scadenza del termine per la conclusione del definitivo.
Attesa la reciproca soccombenza delle parti, le spese di lite vanno integralmente compensate.
Ricorrono i presupposti di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13 comma 1-quater (applicabile ratione temporis, essendo stato il ricorso proposto dopo il 30 gennaio 2013) per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte del ricorrente principale ed incidentale.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso principale ed il ricorso incidentale e compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimita’.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
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