La richiesta di incidente di esecuzione non può essere riqualificata come richiesta di rescissione del giudicato

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|23 aprile 2021| n. 15498.

La richiesta di incidente di esecuzione non può essere riqualificata, ai sensi dell’art. 568, comma 5, cod. proc. pen., come richiesta di rescissione del giudicato, attesa la eterogeneità, per natura e funzione, dei due rimedi.

Sentenza|23 aprile 2021| n. 15498

Data udienza 26 novembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Procedimento penale – Procedimento in “assenza” dell’imputato – Sentenza di condanna – titolo esecutivo – Formazione – Questioni – Omessa citazione in giudizio del condannato e/o del suo difensore – Nullità – Mezzi di impugnazioni – Deducibilità con l’incidente di esecuzione – Art. 670 cpp – Esclusione – Fondamento: inqualificabilità di tale mezzo, come istanza di rescissione del giudicato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CASSANO Margherita – Presidente

Dott. LAPALORCIA Grazia – Consigliere

Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere

Dott. BONI Monica – rel. Consigliere

Dott. PELLEGRINO Andrea – Consigliere

Dott. BELTRANI Sergio – Consigliere

Dott. DE AMICIS Gaetano – Consigliere

Dott. CAPUTO Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), ((OMISSIS)) nata in (OMISSIS) alias (OMISSIS), nata a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 22/11/2019 del Tribunale di Pordenone;
visti gli atti, l’ordinanza impugnata ed il ricorso;
lette le richieste del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, Epidendio Tomaso, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 22 novembre 2019, il Tribunale di Pordenone, pronunciando quale giudice dell’esecuzione, respingeva l’istanza proposta, ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., da (OMISSIS), alias (OMISSIS), al fine di ottenere la declaratoria di non esecutivita’ della sentenza pronunciata a suo carico dal Tribunale di Cremona in data 26 ottobre 2016, (irrevocabile il 26 marzo 2017). Con tale decisione, resa in assenza, era stata condannata alla pena di giustizia, siccome responsabile del reato di cui all’articolo 495 c.p., commesso fino al 4 novembre 2014.
Con l’istanza era stata dedotta la mancata formazione del titolo esecutivo in conseguenza della nullita’ della procedura di notificazione del decreto che aveva disposto il giudizio, compiuta con consegna ad un difensore, ritenuto domiciliatario della destinataria, in realta’ designato in altro processo.
Il Tribunale affermava l’infondatezza della richiesta, basata sulla nullita’ della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, perche’ non deducibile mediante incidente di esecuzione, ma con gli ordinari mezzi d’impugnazione, e, ritenendo, per i residui profili, eventualmente qualificabile la domanda come ricorso per rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 629-bis c.p.p., trasmetteva gli atti per la decisione alla Corte di appello di Brescia.
2. E’ opportuno premettere alcuni dati processuali, riguardanti la concreta vicenda portata all’attenzione delle Sezioni Unite, come emergente dalla documentazione prodotta dalla difesa e da quella agli atti del fascicolo.
2.1. (OMISSIS), tratta a giudizio con rito direttissimo davanti al Tribunale di Cremona per il delitto di tentato furto nell’ambito del procedimento penale n. 6259/2014 r.g.n. r., all’udienza di convalida dell’arresto provvedeva ad eleggere domicilio presso lo studio del difensore di fiducia, avv.to (OMISSIS), del foro di Vincenza. In seguito, a suo carico veniva instaurato altro procedimento penale, iscritto al n. 6769/2014 r.g.n. r., per false generalita’ dichiarate a pubblico ufficiale nell’ambito del primo procedimento. Il decreto che disponeva il giudizio, diretto all’imputata in stato di liberta’, in data 22 febbraio 2016 veniva notificato all’avv.to (OMISSIS) nella qualita’ di domiciliatario, sebbene la sua designazione avesse riguardato il processo relativo al delitto di tentato furto. In dipendenza della mancata comparizione dell’imputata, il Tribunale di Cremona ne dichiarava l’assenza. In data 26 ottobre 2016 pronunciava sentenza di condanna alla pena di anni due e giorni dieci di reclusione, successivamente confluita nel provvedimento di determinazione di pene concorrenti e contestuale ordine di carcerazione, adottato nei confronti di (OMISSIS), alias (OMISSIS), in data 3 settembre 2018 dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone e notificatole l’11 dicembre 2018. Emessi, nel frattempo, in data 5 settembre 2018, numerosi mandati di arresto Europeo nei confronti della predetta condannata sulla scorta del citato provvedimento di cumulo, l’autorita’ giudiziaria del Regno di Spagna ne autorizzava l’arresto provvisorio e la consegna allo Stato italiano, che aveva luogo con la conseguente carcerazione.
2.2. In riferimento alla condanna riportata con la predetta sentenza del Tribunale di Cremona del 26 ottobre 2016 (OMISSIS) proponeva personalmente, in data 6 febbraio 2019, con le diverse generalita’ di (OMISSIS) ricorso per la rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 625-ter c.p.p. allora vigente. Con il ricorso deduceva la mancata incolpevole conoscenza della instaurazione del processo per essere stata compiuta la notificazione dei relativi atti in modo del tutto irrituale. La Suprema Corte, con sentenza n. 2511 dell’8 novembre 2019, dep. 2020, dichiarava inammissibile il ricorso perche’ tardivo, essendo stato proposto oltre il termine di trenta giorni, decorrente dalla notificazione del decreto di unificazione di pene concorrenti, comprensivo anche del titolo per il quale era stata proposta domanda di rescissione.
2.3. Successivamente, in data 16 luglio 2019, senza avere rappresentato di avere assunto la precedente iniziativa processuale, (OMISSIS), con tali generalita’, proponeva incidente di esecuzione, definito col provvedimento impugnato in questa sede, che, pur avendo respinto la domanda di ineseguibilita’ del titolo di condanna per la sua infondatezza, trasmetteva gli atti alla Corte di appello di Brescia, ritenuta competente a pronunciarsi sulla medesima domanda ai sensi dell’articolo 629-bis c.p.p., nelle more introdotto, sul presupposto che la domanda presentasse profili di rilievo ai sensi di tale procedura. La predetta Corte distrettuale, ricevuti gli atti, con ordinanza in data 17 giugno 2020 dichiarava non luogo a provvedere sull’istanza, pur se rientrante nella competenza della Corte di cassazione ai sensi dell’articolo 625-ter c.p.p. (applicabile ratione temporis in riferimento a sentenza emessa prima dell’entrata in vigore della L. 23 giugno 2017, n. 103, che aveva introdotto il nuovo articolo 629-bis c.p.p.), osservando che il giudice di legittimita’ si era gia’ pronunciato con declaratoria d’inammissibilita’, giusta sentenza n. 2511 dell’8 novembre 2019 e che non residuavano spazi per il proprio intervento sulla questione rimessa. Il provvedimento emesso dalla Corte di appello di Brescia non veniva impugnato.
Nel caso di specie, quindi, l’incidente di esecuzione e’ stato attivato dopo la proposizione della richiesta di rescissione del giudicato, in seguito dichiarata tardiva, ed al fine di fa valere la nullita’ della vocatio in iudicium, effettuata irritualmente al legale che era domiciliatario della ricorrente non nel processo in esame, ma in quello iniziale, di cui l’altro costituiva una separata articolazione.
3. Avverso l’ordinanza del Tribunale di Pordenone (OMISSIS) per il tramite del difensore, avv. (OMISSIS), ha proposto ricorso per cassazione, chiedendone l’annullamento per mancanza della motivazione. Secondo la ricorrente, la soluzione offerta dal Tribunale e’ erronea e merita annullamento, poiche’ in contrasto con i fondamentali principi del processo penale. Infatti, pur avendo riconosciuto la sussistenza della nullita’ endoprocessuale dedotta, a causa della quale ella era stata condannata a sua insaputa e senza l’assistenza del difensore di fiducia, le ha precluso la possibilita’ di far valere la patita violazione delle disposizioni processuali.
Osserva, inoltre, che le sue valide ragioni non possono trovare accoglimento mediante il rimedio della rescissione del giudicato, attivabile nel diverso caso in cui il procedimento sia caratterizzato dalla regolare evocazione in giudizio dell’imputato e del suo difensore. Contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza impugnata, deve essere consentito al condannato di rappresentare mediante incidente di esecuzione, proposto ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. – disposizione tuttora vigente anche dopo l’introduzione dell’istituto dell’assenza per effetto della L. n. 67 del 2014 – la nullita’ assoluta ed insanabile degli atti processuali per l’omessa notificazione del decreto che dispone il giudizio nei confronti dell’imputato e del difensore, in conseguenza della avvenuta notificazione presso altro legale, designato patrocinatore e domiciliatario in diverso procedimento penale. Il rilievo della nullita’ deve condurre alla declaratoria di non eseguibilita’ della sentenza.
4. La Prima Sezione penale, cui il ricorso era stato inizialmente assegnato, con ordinanza in data 23 giugno 2020 ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite. Rileva in primo luogo che l’orientamento costante della giurisprudenza di legittimita’, formatosi in riferimento al giudizio contumaciale, come delineato sino all’intervento della L. n. 67 del 2014, nega rilevanza alle nullita’ verificatesi nel corso del processo di cognizione in un momento antecedente il passaggio in giudicato della decisione. Afferma, inoltre, che con l’incidente di esecuzione si puo’ investire il relativo giudice soltanto delle questioni attinenti la regolarita’ formale e sostanziale del titolo sul quale si basa l’esecuzione intrapresa, in esse ricomprese anche le contestazioni che riguardino la regolarita’ della notificazione della sentenza contumaciale, che reiteri una nullita’ di notificazione endoprocessuale, perche’ parimenti incidenti sulla formazione del titolo esecutivo.
4.1. Osserva, poi, che, dopo l’abrogazione dell’istituto della contumacia, operato dalla L. n. 67 del 2014, e la conseguente eliminazione dell’adempimento della notificazione dell’estratto della sentenza all’imputato dichiarato contumace, si e’ posto il quesito se sia ancora possibile contestare, ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., l’esecutivita’ del titolo in dipendenza di una nullita’ verificatasi nel giudizio di cognizione, che riverberi i suoi effetti pregiudizievoli sulla conoscenza del processo in capo all’imputato. La tesi negativa si fonda sulla introduzione del diverso istituto dell’assenza, che richiede l’accertamento da parte del giudice non solo della corretta instaurazione del rapporto processuale, ma anche della conoscenza o conoscibilita’ del processo ex articolo 420-bis c.p.p..
Specularmente, in tema di rescissione, la prevalente giurisprudenza esclude l’incolpevole mancata conoscenza del processo quando l’imputato, nel contesto del verbale di identificazione formato prima ancora dell’iscrizione nel registro degli indagati e dell’esercizio dell’azione penale, abbia eletto domicilio presso il difensore di ufficio, ponendo a suo carico l’onere di mantenere i contatti con il legale per ricevere le necessarie informazioni sullo sviluppo del procedimento (Sez. 4, n. 10238 del 03/03/2020, Ginevra, Rv. 278648; Sez. 2, n. 39158 del 10/09/2019, Hafid, Rv. 277100; Sez. 4, n. 32065 del 07/05/2019, Bianchi, Rv. 276707).
Ne consegue che la nullita’ della citazione in giudizio per omessa corretta individuazione del difensore domiciliatario non troverebbe piu’ rimedio in sede esecutiva per la mancanza di valida notificazione dell’estratto contumaciale, cosi’ come non lo troverebbe in sede di rescissione, attesa la corretta elezione di domicilio nella fase delle indagini preliminari.
La Sezione rimettente rileva che sul tema della mancata conoscenza del processo un orientamento diverso e’ stato espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 28912 del 28/02/2019, Innaro, Rv. 275716, che, con riferimento all’istituto della restituzione nel termine ex articolo 175 c.p.p. per impugnare la sentenza emessa nel giudizio contumaciale, hanno stabilito che “l’effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita all’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium, sicche’ tale non puo’ ritenersi la conoscenza dell’accusa contenuta nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari”.
Principio conforme in tema di rescissione del giudicato e’ stato, da ultimo, affermato dalla sentenza Sez. 6, n. 43140 del 19/09/2019, Shimi, Rv. 277210, per la quale “l’incolpevole mancata conoscenza del processo non e’ esclusa ne’ dalla notifica all’imputato dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari, dovendo tale conoscenza essere riferita all’accusa contenuta in un provvedimento formale di vocatio in iudicium, ne’ dalla notifica a persona diversa dall’imputato, ma con esso convivente, del decreto di citazione a giudizio, non incidendo il sistema di conoscenza legale in base a notifiche regolari sulla conoscenza effettiva del processo”.
4.2. La Prima Sezione penale ha dunque segnalato il contrasto emerso sul tema dei rimedi esperibili per far valere, dopo la formazione del giudicato, la nullita’ della vocatio in iudicium. Secondo la posizione maggioritaria della giurisprudenza di legittimita’ successiva alla L. n. 67 del 2014, definito il processo di cognizione nell’assenza dell’imputato, non e’ consentito eccepire con l’incidente di esecuzione ex articolo 670 c.p.p. la non esecutivita’ del titolo a ragione di nullita’ endoprocessuali, ormai coperte dal giudicato (ex multis: Sez. 1, n. 12823 del 13/02/2020, Lozzi; Sez. 1, n. 10877 del 17/01/2020, Sallaku; Sez. 1, n. 3265 del 7/05/2019, Kassimi; Sez. 1, n. 1812, del 17/12/2019, dep. 2020, Ahmetovic). L’orientamento opposto, espresso da Sez. 1, n. 16958 del 23/02/2018, Esposito, Rv. 272604, ammette, invece, l’esperibilita’ del rimedio di cui all’articolo 670 c.p.p. in caso di nullita’ assolute ed insanabili “derivanti dall’omessa citazione dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne e’ obbligatoria la presenza”.
La Sezione remittente ha anche ravvisato l’opportunita’ di prevenire un contrasto potenziale in merito ai rapporti tra incidente di esecuzione e rimedio rescissorio ex articolo 629-bis c.p.p. mediante la definizione dei due istituti, del rispettivo ambito di applicazione e della possibilita’ di esperirli in via concorrente, contrasto la cui composizione assume rilievo, al fine di assicurare tutela a diritti fondamentali dell’imputato.
5. Con decreto in data 4 settembre 2020, il Presidente Aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza in camera di consiglio ai sensi dell’articolo 611 c.p.p..
6. Il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, nella requisitoria scritta depositata il 4 novembre 2020 ha chiesto l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato a ragione della perplessita’ del dispositivo “che contestualmente rigetta (…) e riqualifica l’istanza, violando un ovvio limite logico prima che giuridico che deve essere imposto a tutti i provvedimenti”. Ha poi sottolineato la perdurante validita’ e correttezza giuridica dell’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimita’, secondo il quale non e’ possibile dedurre con l’incidente di esecuzione nullita’ delle notificazioni verificatesi nel processo di cognizione e l’eventuale mancata incolpevole conoscenza del processo puo’ giustificare la proposizione di ricorso per rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 629-bis c.p.p..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.Le questioni di diritto sottoposte all’esame delle Sezioni Unite sono state formulate nei seguenti termini:
“Se il condannato con sentenza pronunciata “in assenza” che intenda eccepire nullita’ assolute e insanabili derivanti dall’omessa citazione propria e/o del suo difensore nel procedimento di cognizione possa a tal fine adire il giudice dell’esecuzione, con richiesta ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., formulando questione sulla formazione del titolo esecutivo.
Se le nullita’ che abbiano riguardato la citazione dell’imputato e/o del difensore, coperte dal giudicato, pongano il condannato nella condizione di proporre richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 629-bis c.p.p., allegando l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, che, da quelle, sia derivata.
Se, in caso di risposta negativa al primo quesito, la richiesta formulata dal condannato, perche’ sia dichiarata la non esecutivita’ della sentenza (articolo 670 c.p.p.) in ragione di nullita’ che abbiano riguardato la citazione a giudizio nel procedimento di cognizione, sia riqualificabile, ai sensi dell’articolo 568 c.p.p., comma 5, come richiesta di rescissione del giudicato”
2. In via preliminare, le Sezioni Unite ritengono di dover disattendere la richiesta conclusiva formulata nella requisitoria scritta del Procuratore Generale, favorevole all’annullamento dell’ordinanza impugnata sotto il profilo della perplessita’ della sua motivazione e dell’antitesi logica e giuridica delle determinazioni assunte per avere il Tribunale formalmente respinto la domanda intesa ad ottenere l’accertamento che il titolo manca ovvero non e’ diventato esecutivo, ed al contempo averla riqualificata come ricorso per rescissione del giudicato con trasmissione degli atti alla Corte di appello di Brescia, individuato quale giudice competente.
2.1. Il contenuto decisorio del provvedimento in contestazione presenta in apparenza un’intima contraddizione, che si annida nella struttura del suo dispositivo. La qualificazione del rimedio esperito alla stregua di diversa disposizione processuale -operazione cognitiva preliminare ed eventualmente assorbente la disamina della sua fondatezza – avrebbe dovuto, infatti, condurre a limitare la decisione alla declinazione della competenza ed alla trasmissione degli atti al giudice competente. Diversamente, il rigetto del ricorso, che definisce la reiudicanda, implica il riconoscimento della competenza a provvedere ed impedisce, sia sul piano logico, che su quello giuridico, di procedere alla sua conversione in altro istituto e di dare impulso al procedimento, affinche’ prosegua nella sede giudiziaria appropriata.
Orbene, in linea di principio e’ condivisibile l’affermazione del Procuratore Generale e va ribadita l’incompatibilita’ della declaratoria di incompetenza funzionale del giudice investito della reiudicanda con la contestuale pronuncia di inammissibilita’ per manifesta infondatezza o di rigetto per infondatezza delle istanze proposte (vedi sul punto Sez. 5, n. 287 del 24/11/2005, dep. 2006, De Liguori, Rv. 233753). Soltanto il giudice che si riconosca competente e’ chiamato dall’ordinamento a delibare la fondatezza o meno della domanda, sicche’ la decisione negativa sulla competenza assume carattere preliminare e pregiudica la possibilita’ di una contestuale diversa determinazione che esamini e decida il merito (Sez. 1, n. 34141 del 15/07/2015, Corcione, in motivazione punto 5.5). A cio’ si aggiunga che, ancorche’ il sistema processuale penale non conosca un ordine formalizzato di graduazione nella trattazione delle questioni, analogo a quello previsto dall’articolo 279 c.p.c., per il quale devono essere risolte per prime le questioni di competenza e giurisdizione, poi le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, quindi quelle afferenti al merito, esigenze di razionalita’ della decisione impongono di rispettare anche in sede processuale penale analoga sequenza che procede dalla soluzione dei temi della giurisdizione e della competenza per pervenire in un momento successivo all’esame delle altre questioni.
2.2. Tale principio non impedisce di ritenere che, nel caso in esame, ad una piu’ approfondita disamina, che tenga conto e legga contestualmente dispositivo e motivazione, decisione e sua giustificazione, il provvedimento impugnato manifesti l’intento del giudice di esaminare e definire nel merito l’incidente di esecuzione, rispetto al quale e’ competente (Sez. 3, n. 3969 del 25/09/2018, dep. 2019, B., Rv. 275690; Sez. 4, n. 26172 del 19/05/2016, Ferlito ed altro, Rv. 267153; Sez. 2, n. 23343 del 01/03/2016, Ariano ed altri, Rv. 267082; Sez. 4, n. 43419 del 29/09/2015, Forte, Rv. 264909). Depongono in tal senso la disamina della prospettazione difensiva nei presupposti di fatto illustrati, l’individuazione dei profili di nullita’ degli atti processuali riguardanti il processo di cognizione, la riconosciuta erroneita’ della dichiarazione di assenza dell’imputata, il diniego del provvedimento sollecitato in via esclusiva quale accertamento della mancanza o ineseguibilita’ del titolo di condanna. Soltanto perche’ consapevole degli effetti della situazione fattuale rappresentata dalla condannata in termini di mancata incolpevole conoscenza del processo, astrattamente legittimante la proposizione del diverso rimedio della rescissione del giudicato e nell’intento di consentirle l’accesso alla piu’ ampia forma di tutela possibile, il giudice dell’esecuzione, una volta assunta la decisione per quanto di sua competenza, ha ritenuto di consentire che quella domanda, considerata anche in una differente prospettiva giuridica, potesse essere vagliata dal giudice ritenuto competente. Si ritiene, dunque, di escludere la contraddittorieta’ logica e la perplessita’ della decisione, tale da indurre al suo annullamento, non ricorrendo una situazione di incertezza della volonta’ decisoria, ostativa alla individuazione dell’esito logico e del preciso convincimento del giudice. Al tempo stesso, poiche’ l’ordinanza in verifica contiene la statuizione sul merito della domanda e non gia’ la mera negazione della competenza o l’assunzione di pronuncia di mera interlocuzione, e’ da ritenere impugnabile con la conseguente ammissibilita’ del ricorso proposto.
3. Relativamente alle questioni poste alle Sezioni Unite appare preliminare l’analisi del rapporto tra incidente di esecuzione (articolo 670 c.p.p.) e rimedio rescissorio (articolo 629-bis c.p.p.) e dei loro rispettivi ambiti di applicazione con riferimento alla eventuale “interferenza” tra i due istituti nei casi in cui si lamenti la nullita’ assoluta della notificazione del decreto di citazione a giudizio, nonostante la quale si e’ proceduto in assenza dell’imputato.
3.1. L’articolo 670 c.p.p., comma 1, prescrive testualmente “quando il giudice dell’esecuzione accerta che il provvedimento manca o non e’ divenuto esecutivo, valutata anche nel merito l’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilita’ del condannato, lo dichiara con ordinanza e sospende l’esecuzione, disponendo, se occorre, la liberazione dell’interessato e la rinnovazione della notificazione non validamente eseguita. In tal caso decorre nuovamente il termine per l’impugnazione”.
La formulazione testuale della disposizione, la sua collocazione sistematica nell’ambito del libro X del codice di procedura penale vigente, dopo il corpo di disposizioni che disciplinano le impugnazioni, nonche’ le esigenze di certezza del diritto e di stabilita’ delle situazioni giuridiche sottese alla nozione di giudicato, concorrono a circoscrivere l’oggetto della giurisdizione esecutiva (attivabile mediante proposizione dell’incidente di esecuzione), che riguarda la mancanza del titolo o la sua non esecutivita’. A contrariis e’ da escludere che in sede esecutiva possano essere dedotte questioni attinenti la fondatezza del giudizio di responsabilita’ sul fatto di reato, la misura della pena irrogata o vizi procedurali verificatisi prima del passaggio in giudicato del provvedimento cui dare attuazione.
Pur essendo proponbile anche quale strumento di tutela e condividendo con i mezzi d’impugnazione la contestazione della decisione giudiziale, sul piano classificatorio l’incidente di esecuzione non appartiene alla categoria delle impugnazioni, perche’ presuppone l’irrevocabilita’ del provvedimento costituente il titolo da porre in esecuzione. Esso risponde alla “finalita’ di stabilire, nell’interesse della giustizia, il concreto contenuto dell’esecuzione” (Corte Cost., sentenza n. 45 del 10/02/1997). Introduce un procedimento di prima istanza, devoluto alla cognizione di un giudice, individuato secondo i criteri dettati dall’articolo 665 c.p.p., la cui decisione e’ soggetta alle disposizioni dettate per le impugnazioni in quanto compatibili (articolo 666 c.p.p., comma 6). Pertanto, nemmeno il rinvio per relationem contenuto nell’articolo 666 c.p.p., comma 6, autorizza l’assimilazione del rimedio esecutivo alle impugnazioni sul piano strutturale e della funzione perseguita (Sez. 1, n. 51053 del 13/07/2017, Palau Giovannetti, Rv. 271457; Sez. 1, n. 39321 del 18/07/2017, Hercules, Rv. 270840; Sez. 3, n. 47266 del 04/11/2005, Conversano, Rv. 233261; Sez. 4, n. 1622 del 22/05/1998, Sciarabba, Rv. 211627; Sez. 1, n. 14358 del 04/12/2000, dep. 2001, Fontanella, Rv. 218633).
3.2. Il predetto inquadramento dell’istituto giustifica l’opinione, largamente maggioritaria nella giurisprudenza di legittimita’ ed in dottrina, secondo la quale il sindacato del giudice dell’esecuzione non investe questioni che riguardino la fase di cognizione, compresi vizi procedurali denunciabili unicamente con i mezzi d’impugnazione: quelli ordinari, esperibili sino alla conclusione del processo di cognizione; quelli straordinari attivabili dopo l’irrevocabilita’ del provvedimento conclusivo del giudizio nei casi previsti dalla legge con l’effetto, se fondati ed accolti, di determinare la riapertura del processo nella fase cognitiva.
Questa linea interpretativa ha ravvisato i caratteri dell’abnormita’ nelle decisioni assunte in sede esecutiva, che si siano tradotte nella verifica di vizi relativi alla fase di cognizione con effetti di invalidazione del giudicato di condanna (Sez. 1, n. 58524 del 11/12/2018, Improta, Rv. 274661; Sez. 1, n. 41604 del 13/10/2009, Zanetti, Rv. 245062; Sez. 6, n. 1785 del 07/04/2000, Miola, Rv. 217224; sez. 5, n. 2862 del 09/01/1998, Zagami, Rv. 209942). Essa ha ricevuto autorevole avallo anche dalla giurisprudenza costituzionale, per la quale “la problematica dell’errore di fatto, in iudicando o in procedendo, in cui sia incorso il giudice della cognizione in una sentenza divenuta irrevocabile, e’ estranea alla competenza del giudice dell’esecuzione” (Corte Cost., ord. n. 14 del 2000; sentt. n. 413 del 1999 e n. 294 del 1995; ord. n. 28 del 1969).
3.3. L’indagine consentita dall’articolo 670 c.p.p. e’ dunque focalizzata sulla mancanza del titolo esecutivo, intesa in senso materiale o giuridico, e sulla sua non esecutivita’.
La “inesistenza” del titolo, oltre ai casi di mancanza in senso oggettivo-naturalistico, e’ stata ravvisata allorche’ l’atto, per difetto di alcuni elementi strutturali che devono contraddistinguerlo, si pone totalmente fuori dal sistema, tanto da non esssere ad esso riferibile, nel senso che e’ assolutamente inidoneo a produrre un qualsiasi effetto sia nell’ambito che al di fuori del processo e, in quanto tale, non e’ suscettibile di essere ricondotto ad alcuna delle categorie di vizi che determinano l’invalidita’ degli atti secondo la disciplina del codice di rito. Quale forma di patologia radicale, l’inesistenza supera persino lo sbarramento del giudicato ed il principio di tassativita’, proprio delle nullita’; puo’, pertanto, essere rilevato in qualsiasi momento attraverso un’azione di accertamento, che compete al giudice dell’esecuzione (Sez. 6, n. 3683 del 2000, Rizzo ed altro, Rv. 215844).
La giurisprudenza di legittimita’ ha ritenuto inesistenti: la sentenza emessa da soggetto che non appartenga all’ordine giudiziario, che sia privo di capacita’, oppure la cui volonta’ sia stata coartata; la sentenza emessa da autorita’ giudiziaria straniera, non ancora riconosciuta (Sez. 6, n. 315 del 28/01/1998, Caresana, Rv. 210374); quella pronunciata nei confronti di un minore non imputabile al momento del fatto (Sez. 1, n. 35 del 04/12/2018, dep. 2019, B., Rv. 274644; Sez. 1, n. 31652 del 20/05/2014, D., Rv. 260283; Sez. 1, n. 5998 del 04/02/2009, Bevilacqua, Rv. 243363; Sez. 5, n. 2874 del 08/05/1998, Simic, Rv. 211364); il provvedimento privo nel dispositivo della statuizione decisoria su un capo di imputazione (Sez. 6, n.:39435 del 14/07/2017, Ammendola ed altri, Rv. 271710; Sez. 2, n. 29427 del 15/06/2011, Ferrari, Rv. 251027); la sentenza emessa dal giudice civile in un settore della giurisdizione riservato al giudice penale (Sez. U., n. 25 del 1999, confl. giurisdizione in proc. Di Dona, Rv. 214694) e quella pronunciata nei confronti di persona gia’ deceduta al momento dell’esercizio dell’azione penale (Sez. 3, n. 1502 del 19/04/1990, Scicolone, Rv. 184294), oppure nei riguardi di persona inesistente (Sez. 5, n. 1471 del 11/03/1994, Forcinelli, Rv. 198000).
3.4. La “non eseguibilita’” del titolo e’ intesa quale inidoneita’ materiale o giuridica del provvedimento ad essere posto in esecuzione. Il sistema dell’esecuzione penale incentrato sul titolo esecutivo presuppone la formazione del giudicato che, ai sensi dell’articolo 648 c.p.p., si realizza quando contro le sentenze pronunciate in giudizio non e’ ammessa impugnazione diversa dalla revisione, oppure quando l’impugnazione consentita non e’ proposta, o, se presentata, e’ dichiarata inammissibile o rigettata. Quanto al decreto penale di condanna, il giudicato si forma a seguito del decorso del termine per proporre opposizione o per impugnare l’ordinanza che abbia dichiarato inammissibile l’opposizione.
La consolidata elaborazione giurisprudenziale, i cui esiti sono stati riassunti e valorizzati dalla recente pronuncia delle Sezioni Unite n. 3423 del 29/10/2020, dep. 2021, Gialluisi, Rv. 280261, distingue tra autorita’ di cosa giudicata ed esecutivita’ della decisione giudiziale. La prima e’ il risultato conseguente alla conclusione del processo nel suo sviluppo per gradi ed all’esaurimento del potere decisionale sulla regiudicanda, in modo tale da impedire che sul medesimo oggetto possa intervenire ulteriore pronuncia. L’autorita’ di cosa giudicata prescinde dalla concreta realizzabilita’ della pretesa punitiva dello Stato. La esecutivita’ presuppone la formazione del titolo esecutivo e la definitivita’ del provvedimento, che puo’ riguardare tutte le sue componenti, oppure, in caso di annullamento parziale con rinvio della sentenza da parte della Corte di cassazione, un solo capo che abbia acquisito autorita’ di cosa giudicata e sia, quindi, immodificabile nel giudizio di rinvio quanto al giudizio di responsabilita’ ed alla determinazione della pena principale e che sia autonomo rispetto a quelli attinti dall’annullamento.
Dalla lettura coordinata degli articoli 624, 648 e 650 c.p.p. si desume che in linea generale l’esecutivita’ del provvedimento discende dalla sua irrevocabilita’, salvo che non sia diversamente disposto. La correlazione tra irrevocabilita’ ed esecutorieta’ del provvedimento puo’ difettare quando esso, sebbene definitivo sul piano formale a seguito della conclusione del procedimento penale per mancata proposizione dell’impugnazione nel termine prescritto o per l’avvenuto esperimento con esito negativo dei mezzi di impugnazione, contiene un comando giurisdizionale non realizzabile. Secondo la lezione interpretativa delle Sezioni Unite (Sez. U., n. 4460 del 19/01/1994, Cellerini ed altri, rv. 196890; Sez. U, n. 373 del 23/11/1990, dep. 1991, Agnese) la non coincidenza concettuale tra irrevocabilita’ ed esecutorieta’ o eseguibilita’ e’ apprezzabile nelle ipotesi di condanna a pena condizionalmente sospesa o dichiarata estinta per applicazione dell’indulto revocabile o condizionato, ovvero nei casi di differimento dell’esecuzione della pena detentiva previsti dagli articoli 146 e 147 c.p., oltre che piu’ in generale nel periodo intermedio tra passaggio in giudicato e attuazione concreta della decisione.
3.5. Se l’eseguibilita’ e’ principalmente collegata al profilo dell’irrevocabilita’ del provvedimento giudiziale, quando il passaggio in giudicato della sentenza o del decreto penale di condanna e’ dipendente dalla sua mancata impugnazione, assume rilievo la verifica positiva della non imputabilita’ di tale inerzia della parte soccombente alla mancata conoscenza della esistenza della decisione. Nella prassi giudiziaria il principio ha trovato applicazione nei casi di: omessa o invalida notificazione alle parti dell’avviso del ritardato deposito della sentenza di cui all’articolo 548 c.p.p., comma 2, (Sez. F., n. 3144 del 04/09/2014, dep. 2015, Tripodo, Rv. 262040; Sez. 4, n. 39766 del 26/10/2011, Franze’, Rv. 251927); mancata o invalida notificazione dell’estratto della sentenza all’imputato contumace, prescritto dall’articolo 548 c.p.p., comma 3, (Sez. 1, n. 42911 del 02/10/2013, Pricina, Rv. 257163; Sez. 1, n. 13616 del 11/03/2009, Zarui, Rv. 243744); omessa o invalida notificazione del decreto penale di condanna all’imputato (Sez. 3, n. 11510 del 24/02/2011, D’Agostino, Rv. 249759; Sez. 3, n. 4186 del 06/12/1996, Armandi, Rv. 207456); invalida dichiarazione di irreperibilita’ del condannato ai sensi dell’articolo 159 c.p.p. (Sez. 1, n. 1382 del 29/11/2005, Cheng, Rv. 234064; Sez. 1, n. 28996 del 28/06/2001, Donno, Rv. 219690).
Come osservato da attenta dottrina, in queste situazioni al giudice dell’esecuzione e’ demandata la verifica sulla esistenza e correttezza giuridica del procedimento notificatono riguardante atti del percorso processuale finalizzato all’attuazione del comando giudiziale formalmente irrevocabile, atti che devono intervenire dopo la sua formazione e l’acquisizione del carattere di incontrovertibilita’. In questi casi al giudice dell’esecuzione e’ attribuito il potere di riscontrare l’inesistenza o la nullita’ della notificazione e di disporne la rinnovazione, previa sospensione dell’intrapresa esecuzione ed eventuale scarcerazione del condannato, in modo che soltanto dalla rinnovazione della notificazione omessa o invalidamente compiuta decorrono i termini per proporre impugnazione.
Ne’ puo’ trarre in inganno la locuzione, contenuta nell’articolo 670 c.p.p., laddove autorizza la disamina anche nel merito dell’osservanza delle garanzie previste nel caso di irreperibilita’ del condannato: come esplicitato nella Relazione al testo definitivo del codice di procedura penale del 1988 (pubblicata in G.U., 24 ottobre 1988, suppl.ord. n. 2, pag. 203), la disposizione consente il sindacato di legalita’ sulla dichiarazione di irreperibilita’ che resta confinato alla notificazione del provvedimento formalmente esecutivo, mentre e’ “escluso che possano venire in rilievo eventuali dichiarazioni relative a fasi processuali precedenti, la cui irritualita’ dovra’ essere fatta valere in sede di impugnazione” (indicazione fatta propria da Sez. 1, n. 5003 del 14/07/1999, Egger, Rv. 214211; Sez. 1, n. 3517 del 15/06/1998, Maestroni, Rv. 211005).
Si conferma cosi’ la correttezza dell’opzione ermeneutica tradizionale ed accolta dagli interpreti, per la quale la giurisdizione esecutiva non ha il compito di emendare o integrare in via postuma il giudicato, ma di riscontrare la regolarita’ formale e sostanziale dell’esecuzione penale.
3.6 Una conclusione del genere non e’ contraddetta dall’indirizzo esegetivo che ha ammesso il ricorso all’incidente di esecuzione nei casi in cui il giudicato gia’ formatosi debba essere aggredito per garantire tutela ai diritti di liberta’ individuali, stimati preminenti sull’esigenza di certezza e stabilita’ dei rapporti giuridici definiti, quando la loro perdurante compressione sia frutto di una norma di legge, anche diversa da quella incriminatrice, che sia stata abrogata, modificata in termini piu’ favorevoli o dichiarata incostituzionale in un momento successivo alla sua applicazione nel giudizio di cognizione, nonche’ per conformarsi ai precetti della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali a seguito di sentenza di condanna della Corte sovranazionale nei confronti dello Stato italiano (Sez. U., n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264205; Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264858; Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260700; Sez. U., n. 18821 el 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258469).
Sono noti gli ulteriori sviluppi cui e’ approdata la giurisprudenza della Suprema Corte, pervenuta, in base ad una lettura costituzionalmente orientata, a riconoscere la possibilita’ che tramite l’incidente di esecuzione venga posto rimedio ad illegittimita’ in cui sia incorso il giudice della cognizione nell’irrogare immotivatamente sanzioni, principale o accessoria, difformi dalle previsioni di legge per specie o quantita’ (Sez. U, n. 47766 del 26/06/2015, Butera, Rv. 265108; Sez. U, n. 6240 del 27/11/2014, dep. 2015, B., Rv. 262327; Sez. 1, n. 26601 del 16/09/2020, Bucaria, Rv. 279579).
3.7 Resta comunque fermo che la giurisprudenza di questa Corte non ha mai ammesso che in sede di incidente di esecuzione possa attribuirsi rilievo a nullita’ endoprocedimentali che avrebbero dovuto essere fatte valere nel corso del giudizio di cognizione.
Nonostante, quindi, l’interpretazione estensiva dell’istituto dell’incidente di esecuzione abbia raggiunto esiti distanti dal tenore letterale dell’articolo 670 c.p.p., comma 1, e’ rimasta immutata la tradizionale affermazione di principio, quasi totalitaria nelle pronunce di legittimita’, secondo la quale con questo strumento non e’ consentito far valere forme di patologia degli atti processuali, nullita’ o inutilizzabilita’, che siano occorse prima della formazione del giudicato, compresa la irregolare costituzione del rapporto processuale di cognizione: la relativa denuncia ad iniziativa della parte interessata o il relativo rilievo giudiziale devono avvenire durante il processo, attivando i mezzi d’impugnazione nei confronti della decisione che definisce il grado e che, per derivazione, ne e’ a sua volta inficiata. In difetto della deduzione con l’impugnazione, i vizi, pur sussistenti, restano sanati dall’irrevocabilita’ della decisione.
Il principio, in precedenza enunciato, ha trovato applicazione in caso di: nullita’ della notificazione effettuata al domicilio eletto presso lo studio del difensore rinunciante al mandato (Sez. 1, n. 5880 del 11/12/2013, dep. 2014, Amore, Rv. 258765); dichiarazione di contumacia erroneamente effettuata dal giudice di primo grado (Sez. 1, n. 4554 del 26/11/2008, dep. 2009, Baratta, Rv. 242791; Sez. 1, n. 37979 del 10/06/2004, Condemi, Rv. 229580); omessa comunicazione all’imputato della notifica dell’atto di citazione ricevuto dal difensore di fiducia domiciliatario (Sez. 1, n. 8776 del 28/01/2008, Lasco, Rv. 239509); erronea indicazione del patrocinatore quale difensore d’ufficio, anziche’ di fiducia (Sez. 1, n. 19134 del 26/05/2006, Santarelli, Rv. 234224); nullita’ del decreto che dispone il giudizio (Sez. 6, n. 748 del 04/03/1998, Rosi, Rv. 210408); nullita’ del decreto che abbia dichiarato l’imputato irreperibile nel corso del processo di cognizione (Sez. 5, n. 36779 del 17/06/2008, Kraiem, Rv. 241952; Sez. 6, n. 41982 del 21/09/2004, Fava, Rv. 230220; Sez. 1, n. 5003 del 14/07/1999, Egger, Rv. 214211; Sez. 1 n. 3517 del 15/06/1998, Maestroni, Rv. 211025).
Le nullita’ conseguenti, pur se assolute ed insanabili, trovano il loro limite preclusivo nel perfezionarsi del giudicato (Sez. U., n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598).
La rassegna delle pronunce che hanno escluso la esperibilita’ dell’incidente di esecuzione a fronte della deduzione di ipotesi di nullita’ endoprocessuali, va completata con la citazione delle decisioni – del tutto compatibili con le prime – che hanno ammesso la possibilita’ di contestare la formazione del titolo esecutivo nei casi in cui la nullita’ dell’elezione di domicilio, operata dall’imputato nel processo di cognizione, si riscontri anche nel procedimento notificatorio dell’estratto contumaciale della sentenza di condanna, compiuto presso il medesimo domicilio eletto: il vizio rileva non in se’ e nemmeno per avere prodotto i suoi effetti per derivazione sulla fase successiva alla pronuncia, secondo lo schema di propagazione di cui all’articolo 185 c.p.p., comma 1, ma perche’ verificatosi nuovamente in un momento successivo alla formazione del giudicato (Sez. 1, n. 7430 del 17/01/2017, Canalini, Rv. 269228; Sez. 1, n. 34115 del 08/05/2015, Fernandez Garrido; Sez. 1, n. 42911 del 2/10/2013, Pricina, Rv. 257163). Conformi decisioni sono state assunte nei confronti di condannato latitante in tema di notificazione dell’estratto della sentenza contumaciale (Sez. 1, n. 44988 del 10/06/2014, Buzi, Rv. 261129; Sez. 1, n. 30384 del 13/06/2019, Dushaj, Rv. 276606).
4. L’articolo 670 c.p.p., sul piano sistematico, si colloca in un ordinamento processuale che nel suo impianto originario approntava un apparato di garanzie a tutela del soggetto condannato in contumacia, comprensivo del diritto di ottenere, ai sensi dell’articolo 548 c.p.p., la notificazione dell’estratto della sentenza di condanna, quale condizione per la decorrenza dei termini per proporre impugnazione.
4.1. Il processo contumaciale assegnava rilievo alla regolarita’ formale delle notificazioni degli atti introduttivi del giudizio, fonte della presunzione di conoscenza legale del processo a prescindere dall’effettivita’ della conseguita conoscenza reale, il cui difetto era deducibile soltanto mediante il rimedio dell’impugnazione tardiva della sentenza di primo grado, oppure, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, con la richiesta di restituzione nel termine per impugnare. Strumenti che, senza eliminare la pronuncia emessa, affidavano ai gradi successivi la tutela della posizione del condannato, sul quale gravava comunque l’onere di dimostrare le ragioni della mancata partecipazione e conoscenza del procedimento.
4.2. Il sistema processuale cosi’ delineato e basato sul coordinamento fra incidente di esecuzione ex articolo 670 c.p.p. e restituzione nel termine per impugnare di cui all’articolo 175 c.p.p., comma 2, ha subito un progressivo mutamento, caratterizzato da passaggi successivi di graduale ampliamento delle garanzie riconosciute al condannato in contumacia.
La prima tappa di tale percorso e’ stata contrassegnata dall’adeguamento del legislatore italiano alle pronunce del giudice sovranazionale che avevano riscontrato il contrasto tra la disciplina della contumacia ed il diritto dell’imputato di partecipare al proprio processo e di esercitarvi le facolta’ difensive (Colozza c. Italia, 12/02/1985; F.C.B. c. Italia, 28/08/1991; Somogy c. Italia, 18/05/2004; Sejdovic c. Italia, 10/11/2004). Nel riaffermare la centralita’ della conoscenza della vocatio in iudicium quale presupposto di una consapevole scelta di non comparire in giudizio, la Corte EDU precisava, peraltro, che la conoscenza del processo, della natura e della cause dell’imputazione potevano essere desunte, pur in mancanza di una notifica personale all’imputato dell’atto di citazione, da taluni fatti estrinseci, idonei a dimostrare in maniera inequivoca la conoscenda aliunde dello stesso.
Per effetto di tali decisioni il Decreto Legge 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con modificazioni dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, modificava dell’articolo 175 c.p.p., il comma 2 subordinando la restitutio in integrum dell’imputato alle sole due condizioni che questi ne facesse richiesta e che non avesse gia’ volontariamente rinunciato a comparire o ad impugnare.
La riforma si concentrava soltanto su due istituti: la restituzione nel termine (articolo 175 c.p.p.) e le notificazioni con il dichiarato intento di assicurare al condannato che non risultasse, in maniera inequivoca, a conoscenza del processo a suo carico e che non avesse esplicitamente rinunciato a prendervi parte, di proporre impugnazione avverso la sentenza contumaciale e di rendere piu’ probabile l’effettivita’ della conoscenza del processo.
4.3 La nuova disciplina era oggetto di plurimi rilievi critici. Si osservava, infatti, che essa attribuiva eccessiva discrezionalita’ all’Autorita’ giudiziaria nel valutare l’effettivita’ della conoscenza quale presupposto per una scelta consapevole in ordine alla comparizione e all’individuazione del soggetto (imputato o Autorita’ giudiziaria precedente) su cui gravava l’onere probatorio con evidenti ricadute sul diritto ad un giusto processo. Affidava, inoltre, allo strumento disciplinato dall’articolo 175 c.p.p. la tutela pressocche’ esclusiva dell’imputato “assente involontario” e, in caso d’ accoglimento della domanda di restituzione nel termine, non garantiva con pienezza il diritto ad un nuovo processo che consentisse la facolta’ del diritto alla prova ed un nuovo giudizio sul merito dell’accusa (Kollcaku c. Italia, 08/02/2007). In senso conforme si pronunciava la Corte EDU, Sez. 1, del 01/09/2016, Huzuneanu c. Italia, riguardante un caso di ritenuta preclusione, da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (n. 6026 del 31/01/2008, Hunuzeanu, Rv. 238472), ad esperire il rimedio della restituzione nel termine per impugnare sentenza contumaciale da parte di imputato il cui difensore aveva gia’ proposto impugnazione avverso la stessa sentenza, preclusione ravvisata in base al principio di unicita’ del diritto di impugnare ed a salvaguardia della ragionevole di durata del processo. La Corte di Strasburgo riteneva violato l’articolo 6 CEDU, sia perche’ “i diritti della difesa di un imputato – che non si e’ sottratto alla giustizia e non ha rinunciato inequivocabilmente alle sue garanzie procedurali – non possono essere ridotti al punto da renderli inoperanti con il pretesto di garantire altri diritti fondamentali del processo, come il diritto al “termine ragionevole”” (§ 48), sia per la negazione al condannato in contumacia della “possibilita’ di ottenere una nuova decisione sulla fondatezza dell’accusa sia in fatto che in diritto, sebbene la sua assenza al processo non gli fosse imputabile” (§ 49).
4.4 Tali criticita’ sono all’origine del successivo passaggio evolutivo del sistema processuale italiano, realizzato mediante la definitiva abrogazione del giudizio contumaciale e la sua sostituzione con il processo in assenza, disciplinato dalla L. 28 aprile 2014, n. 67. Al fine di rafforzare il sistema di garanzie a favore dell’imputato e di assicurare che la sua mancata partecipazione al processo sia oggetto di determinazione volontaria e consapevole, quale condizione per assicurare l’equita’ del processo secondo le indicazioni della Corte EDU, si e’ abbandonato il meccanismo di conoscenza presuntiva, legato alla regolarita’ formale delle notificazioni. La novella ha subordinato la possibilita’ di celebrare il processo “in assenza” dell’imputato all’effettiva informazione sul contenuto dell’accusa, sulla pendenza del procedimento e sui tempi e luoghi della sua celebrazione. L’incertezza sulla conoscenza della citazione a giudizio ne comporta la sospensione e ne inibisce l’ulteriore corso, compresa la pronuncia della sentenza, sino al verificarsi di una delle ipotesi alternativamente previste dall’articolo 420-quinquies c.p.p..
E’ compito, dunque, del giudice della cognizione, una volta condotta la verifica sulla regolare costituzione delle parti e, quindi, sulla validita’ del procedimento notificatorio degli atti introduttivi ai sensi dell’articolo 420 c.p.p., comma 2, accertare la rituale instaurazione del contraddittorio e la corretta costituzione del rapporto processuale, in modo da garantire che la mancata partecipazione dell’imputato sia ascrivibile alla conoscenza del processo e ad una determinazione volontaria, in dipendenza della ricezione personale dell’atto di citazione in giudizio, oppure, secondo l’elencazione dell’articolo 420-bis c.p.p., comma 2, di situazioni definibili quali “indici di conoscenza”.
Secondo quanto condivisibilmente affermato dalla pronuncia delle Sezioni Unite, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420, che ha trattato approfonditamente il tema e di cui si raccolgono le riflessioni interpretative, l’intera configurazione normativa del processo in assenza postula che il giudice abbia acquisito la certezza della conoscenza, da parte dell’imputato, dell’accusa elevata e della data di udienza.
4.5 In coerenza con la mutata impostazione di fondo, l’enunciazione di principio dell’articolo 420-bis c.p.p., per cui si procede in assenza se vi e’ stata rinuncia espressa dell’imputato a comparire o se ricorrono le situazioni previste dal comma 2, riceve attuazione mediante altre disposizioni, in correlazione logica con esso, che prevedono strumenti riparatori, operanti in primo luogo nell’ambito delle varie fasi processuali in cui si articola il giudizio di cognizione. Tali strumenti, pur con diversa ampiezza di effetti, sono accomunati dall’essere basati sulla allegazione da parte dell’imputato della “incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo”, oppure, quando previsto, della “assoluta impossibilita’ di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento” e dalla finalita’ di impedire lo sviluppo ulteriore del rapporto processuale in situazioni di ignoranza incolpevole, intercettandolo prima della sua naturale conclusione e della formazione del giudicato. In tal modo si e’ inteso assicurare in ogni grado del processo l’effettiva conoscenza da parte dell’imputato e rendere piu’ incisivo ed efficace il controllo giudiziale a partire dalla vocatio in iudicium sino al provvedimento conclusivo della singola fase. Pertanto, se l’imputato inizialmente assente compare nel corso del giudizio di primo grado ed offre la prova nei termini indicati dall’articolo 420-bis c.p.p., comma 4, ha diritto di produrre atti e documenti, di formulare richieste istruttorie e di chiedere la rinnovazione delle prove gia’ assunte. Qualora la mancata incolpevole conoscenza del processo sia dedotta con l’atto di appello, a norma dell’articolo 604 c.p.p., comma 5-bis, il giudice pronuncia l’annullamento della sentenza impugnata e restituisce gli atti a quello di primo grado per la rinnovazione del giudizio. Se poi i controlli attivabili nel corso del processo di cognizione non abbiano condotto all’eliminazione di patologie incidenti sulla consapevolezza della sua pendenza da parte dell’imputato, rimasto assente per tutto il suo corso, e’ prevista la possibilita’ di ottenere la rescissione del giudicato.
5. L’introduzione della rescissione del giudicato, dapprima disciplinato dall’articolo 625-ter c.p.p., poi sostituito dall’articolo 629-bis c.p.p., costituisce il punto di arrivo del percorso evolutivo descritto e ne riflette i principi ispiratori, in quanto istituto che non si limita, come gia’ previsto dall’articolo 175 c.p.p., a restituire nel termine per impugnare la sentenza emessa nel processo in cui l’imputato sia rimasto assente, ma gli garantisce la celebrazione di un nuovo giudizio, se la sua mancata partecipazione non sia stata volontaria. Nella lettura offertane dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 32848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259990, la rescissione del giudicato si pone quale mezzo di impugnazione straordinario e quale strumento di chiusura del sistema, dato che con essa e’ perseguito l’obiettivo del travolgimento del giudicato e dell’instaurazione ab initio del processo, quando si accerti la violazione dei diritti partecipativi dell’imputato.
Se ne trae conferma dai tratti qualificanti l’istituto e dal coordinamento tra l’articolo 629-bis e l’articolo 420-bis c.p.p.: il riconoscimento della legittimazione al solo condannato o sottoposto a misura di sicurezza con sentenza irrevocabile, che sia rimasto assente per tutto il corso del processo, per tale intendendosi colui che versi nella situazione prevista dal vigente articolo 420-bis c.p.p., non quindi il contumace; l’attribuzione al giudice della verifica, sulla scorta della deduzione della parte, che l’assenza e’ stata o meno effetto della “incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo”, da condurre mediante la documentazione prodotta dall’istante con possibilita’ di un intervento integrativo, esercitabile anche d’ufficio, “per chiarire aspetti ambigui o colmare possibili lacune o verificare la rispondenza della documentazione esibita alla realta’ processuale” (Sez. U., Burba, citata; Sez. 5, n. 31021 del 15/09/2020, Ramadze, Rv. 280137); gli effetti del rimedio in termini di revoca della sentenza, a significare la sua funzione di strumento per assicurare ex post, dopo la formazione del giudicato, il diritto dell’imputato di partecipare al processo a suo carico e di consentire una rinnovata valutazione in fatto ed in diritto dell’accusa con la piena attivazione delle facolta’ difensive, comprensive anche dell’accesso ai procedimenti deflattivi del dibattimento.
6. La L. n. 67 del 2014 rivela il mutamento di prospettiva che ispira il processo “in assenza” anche sul piano della regolamentazione dei rimedi esecutivi tradizionali per avere eliminato il legame, operativo in fase esecutiva, tra incidente di esecuzione ex articolo 670 c.p.p. e restituzione nel termine per impugnare di cui all’articolo 175 c.p.p. ed avere drasticamente ridotto l’ambito di applicazione di quest’ultimo istituto.
Le riflessioni gia’ esposte convincono della differenza concettuale, finalistica e regolamentativa dei due istituti a confronto: l’incidente di esecuzione (articolo 670 c.p.p.); la rescissione del giudicato (articolo 629-bis c.p.p.). Essi, seppur accomunati dall’essere rimedi giuridici proponibili dopo la definizione del processo di cognizione contro pronunce giudiziali irrevocabili, presentano caratteri distintivi, producono effetti autonomi e sono collocati in contesti sistematici differenti nell’ambito delle norme del codice di procedura penale. Il primo si pone quale istanza volta a sollecitare il controllo giurisdizionale sull’esecuzione, non e’ soggetto al rispetto di termini e di forme rigide di proposizione, a vincoli particolari di legittimazione e di contenuto, ne’ impone oneri probatori all’istante ed e’ rimedio idoneo a paralizzare il corso del rapporto esecutivo, che puo’ essere sospeso. Il secondo costituisce un’impugnazione straordinaria, ammessa in favore di una categoria specifica di legittimati, da presentare entro un termine perentorio e per ragioni specifiche e tassativamente delineate dalla norma processuale, attinenti al diritto dell’imputato di partecipare al processo, con onere di allegazione a carico del proponente e con l’effetto che, se accolto, la relativa decisione rimuove il giudicato e fa ripartire il processo dal primo grado, consentendo di formulare richiesta di ammissione di prove a discarico, di rinnovata acquisizione di prove gia’ assunte e di accesso ai riti alternativi.
La loro coesistenza e’, pero’, caratterizzata dalla progressiva sempre maggiore limitazione dell’ambito applicativo dell’articolo 670 c.p.p., specie se si voglia far valere nullita’ incidenti sulla corretta instaurazione del rapporto processuale. Il sistema vigente ha i suoi referenti, quali punti di forza, negli articoli 420-bis, 604 e 629-bis c.p.p., perche’ e’ con i rimedi consentiti da tali disposizioni che si appresta tutela in tutti i casi in cui la mancata comparizione in giudizio dell’imputato non sia frutto di una scelta volontaria, conseguente alla rituale conoscenza del provvedimento di vocatio in iudicium (Sez. U. Ismail, citata; Se. 5, n. 31201 del 15/08/2020, Ramadze, Rv. 280137).
7. Puo’ a questo punto procedersi ad esaminare i termini del contrasto giurisprudenziale che ha portato ad investire le Sezioni Unite.
7.1. In particolare, in opposizione all’orientamento costante di cui fra breve si parlera’, e’ stata di recente sostenuta la tesi secondo cui, tra le finalita’ dell’incidene di esecuzione, dovrebbe includersi, a seguito del superamento del procedimento contumaciale, quella di dare rilievo alle nullita’ endoprocessuali che non e’ stato possibile dedurre tempestivamente prima della formazione del giudicato.
A tale conclusione si perviene, muovendo da una considerazione preliminare. La coerenza del nuovo assetto normativo, introdotto dalla L. n. 67 del 2014, e’ stata altresi’ assicurata mediante l’eliminazione dell’adempimento della notificazione della sentenza all’imputato dichiarato contumace e la riformulazione dell’articolo 175 c.p.p., comma 2, che nel testo attuale limita la possibilita’ di accordare la restituzione nel termine all’ipotesi del decreto penale di condanna a favore del condannato che non abbia avuto conoscenza del provvedimento al fine di consentirgli di proporre opposizione.
Dal mantenimento in termini invariati della formulazione dell’articolo 670 c.p.p., pur a fronte dell’eliminazione della contumacia, dalla limitazione dello spazio applicativo della restituzione nel termine per proporre impugnazione e dall’ampliamento dei rimedi riparatori approntati a tutela dell’imputato non presente al processo nascono gli interrogativi che hanno dato luogo alla ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite. In particolare, e’ emersa come plausibile la deducibilita’ mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., comma 1, di nullita’ assolute riguardanti la notificazione del decreto che dispone il giudizio nei confronti dell’imputato, in seguito rimasto assente in tutto il corso del processo e condannato con sentenza passata in giudicato, al fine di ottenerne l’accertamento di ineseguibilita’. Il quesito trae origine proprio dalla constatata eliminazione della notificazione dell’estratto contumaciale della sentenza e dall’idea che tale eliminazione abbia anche determinato l’effetto di rendere non piu’ deducibili quelle nullita’ endoprocessuali che, prima della riforma, avrebbero trovato spazio di deduzione “riproducendosi” sull’attivita’ di notificazione dell’estratto contumaciale. Inoltre, il quesito trova ulteriore argomento nel limitato ambito di azionabilita’ della rescissione del giudicato che, secondo la sequenza delle verifiche da condurre nel giudizio di cognizione (articoli 420-bis e 484 c.p.p.), parrebbe essere consentita solo all’imputato legittimamente giudicato in assenza, ossia destinatario di regolari notifiche degli atti introduttivi, che, malgrado cio’, non abbia preso parte al processo, perche’ l’assenza e’ dipesa da incolpevole mancata conoscenza della sua celebrazione.
In altri termini, secondo tale prospettiva, poiche’ la regolarita’ della notificazione e’ presupposto e condizione di base per poter operare i successivi controlli, imposti dalla mancata comparizione dell’imputato, sarebbe possibile ammettere il condannato, erroneamente dichiarato assente a seguito di una nullita’ della notificazione del decreto che dispone il giudizio, non rilevata dal giudice, a far valere tale vizio soltanto mediante l’incidente di esecuzione e cio’ al fine di impedire l’ingiustificata compressione del diritto ad un processo equo, comprensivo del diritto di prendervi parte personalmente (Sez. 5, n. 7818 del 27/11/2018, Viti, Rv. 275380).
In tal senso si sono espresse alcune pronunce della Prima Sezione penale. La sentenza n. 48723 del 18/10/2019, Piccolo, Rv. 277822 (e la conforme in un caso analogo Sez. 1, n. 20989 del 23/06/2020, Barsotti, Rv. 279320) ha ritenuto ammissibile, seppur infondato, l’incidente di esecuzione, proposto per lamentare le violazioni di legge conseguenti all’abbandono della difesa nel processo di cognizione da parte del difensore di ufficio, in origine nominato, e la mancata designazione di un nuovo patrocinatore di ufficio, che assumesse la titolarita’ della difesa ai sensi dell’articolo 97 c.p.p., comma 1. A fronte di una pluralita’ di nomine estemporanee di diversi difensori sostituti, di volta in volta reperibili ai sensi dell’articolo 97 c.p.p., comma 4, la citata sentenza ha ritenuto che il vizio di nullita’ di ordine generale a regime intermedio non influisse sulla esecutivita’ del titolo, poiche’ l’imputato aveva avuto conoscenza del processo mediante la notificazione del decreto che dispone il giudizio ed era rimasto assente per propria volonta’, disinteressandosi del suo corso e del suo esito.
In termini piu’ espliciti, anche se espressi in via soltanto incidentale ed in assenza di una disamina comparata e compiutamente argomentata tra i due istituti disciplinati dagli articoli 670 e 629-bis c.p.p., Sez. 1, n. 13647 del 12/02/2019, Triglia, ha affermato che “sono estranee al tema della conoscenza del processo le questioni, regolate dall’articolo 420 c.p.p., comma 2, concernenti la regolare citazione delle parti, cui corrisponde correlativamente nella fase esecutiva il rimedio di cui all’articolo 670 c.p.p.”.
Sez. 1, n. 16958 del 23/02/2018, Esposito, Rv. 272604, ha sostenuto che la deduzione del vizio, consistente nella violazione del principio di “continuita’ ed effettivita’” della difesa, verificatosi nel processo di cognizione, puo’ essere effettuata anche mediante incidente di esecuzione, in quanto interferente con la formazione del giudicato, perche’, “incidendo in modo determinante sulla assistenza tecnica dell’imputato”, finisce per compromettere l’autonoma facolta’ di impugnazione spettante al difensore. Nel caso concreto affrontato dalla citata decisione, alla rinuncia espressa al mandato da parte dell’originario difensore di fiducia dell’imputato non era seguita la prescritta nomina di un difensore di ufficio ai sensi dell’articolo 97 c.p.p., comma 1, ma solo nomine officiose, di carattere estemporaneo, di difensori immediatamente reperibili ai sensi dell’articolo 97 c.p.p., comma 4.
Anche la Sezione Quarta penale, con la sentenza n. 50571 del 14/11/2019, Fabiani, Rv. 278441, ha espresso convincimento innovativo per avere affermato che l’istanza di restituzione nel termine per l’impugnazione, fondata sull’omessa notifica al difensore di fiducia del decreto di citazione diretta a giudizio, deve essere qualificata come incidente di esecuzione, perche’ la restituzione in termini presuppone la ritualita’ dell’atto a cui e’ legato il termine scaduto per impugnare.
7.2. La maggioranza delle piu’ recenti pronunce della Suprema Corte e’, invece, concorde nel ribadire l’orientamento tradizionale, formatosi prima che fosse introdotto il processo in assenza. In tal senso: Sez. 1, n. 12823 del 13/02/2020, Lozzi, ha escluso la rilevanza, ai fini della contestazione sulla valida formazione del titolo esecutivo, della nullita’ derivante dalla designazione di difensori d’ufficio, via via diversi per ciascuna udienza, dopo che quello originariamente nominato aveva comunicato la sua cancellazione dalle liste dei difensori di ufficio, con conseguente abbandono della difesa. Sez. 1, n. 3265 del 07/05/2020, Kassimi, ha ritenuto che la deduzione del vizio di incompetenza funzionale del giudice ordinario a giudicare reati commessi dall’imputato all’epoca minore di eta’ riguarda un’ipotesi di nullita’ assoluta, da dedurre col rimedio della revisione. Sez. 1, n. 1812 del 17/12/2019, Ahmetovic ha affermato che la nullita’ della notifica all’imputato del decreto di fissazione dell’udienza del processo di appello, effettuata al precedente difensore di ufficio in forza di elezione di domicilio successivamente sostituita da altra, non puo’ essere dedotta con l’incidente di esecuzione ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., ma soltanto col ricorso per cassazione avverso la sentenza. Sez. 1, n. 10877 del 17/01/2020, Sallaku, si e’ pronunciata sulla non deducibilita’ con incidente di esecuzione del vizio del consenso, prestato dall’imputato a definire il processo con sentenza di patteggiamento, per mancata conoscenza dell’inutilizzabilita’ di alcuni atti compiuti dopo la scadenza del termine delle indagini preliminari; Sez. 1, n. 31051 del 22/05/2018, Buzzo, ha escluso che possa essere fatta valere ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. la nullita’ della citazione a giudizio dell’imputato dichiarato assente per omessa notifica dell’atto al domicilio eletto presso il difensore di fiducia al momento della sottoposizione a misura cautelare, vizio da far valere con i mezzi d’impugnazione, compreso il ricorso per rescissione del giudicato.
8. Le Sezioni Unite ritengono che l’indirizzo espresso dalla posizione prevalente della giurisprudenza di legittimita’ meriti conferma. Una volta precisata la differente natura giuridica dell’incidente di esecuzione e della rescissione del giudicato e la relazione di non interferenza reciproca, deve escludersi che, tramite le contestazioni sul titolo esecutivo secondo la previsione dell’articolo 670 c.p.p., possano farsi valere nullita’ assolute, verificatesi nella fase introduttiva del giudizio di cognizione nei confronti dell’imputato o del suo difensore, la cui deduzione o il cui rilievo d’ufficio sono preclusi dall’irrevocabilita’ della decisione, che definisce il procedimento. La struttura testuale della disposizione e la sua funzione non consentivano in precedenza e non consentono tuttora, dopo l’introduzione della regolamentazione della disciplina del processo in assenza in luogo di quello contumaciale, di pervenire ad un diverso risultato ermeneutico.
8.1. Va piuttosto recepito l’orientamento secondo cui l’articolo 629-bis c.p.p. si pone in stretta correlazione con le previsioni dell’articolo 420-bis c.p.p..
e offre una forma di tutela all’imputato non presente fisicamente in udienza, mediante la possibilita’ di proposizione di un mezzo straordinario di impugnazione, che realizza la reazione ripristinatoria del corretto corso del processo per situazioni di mancata partecipazione del soggetto accusato, in dipendenza dell’ignoranza incolpevole della celebrazione del processo stesso, che non siano state intercettate
e risolte in precedenza in sede di cognizione. Ignoranza che non deve essere a lui imputabile, ne’ come voluta diserzione delle udienze, ne’ come colposa trascuratezza e negligenza nel seguirne il procedere.
La correttezza di siffatta impostazione discende dalla formulazione testuale dell’articolo 629-bis, che non contiene una tipizzazione, ne’ indicazioni esemplificative degli eventi all’origine della situazione fattuale di assenza incolpevole e dal rilievo che l’articolo 420-bis c.p.p., comma 4, laddove prevede la revoca dell’ordinanza che dispone di procedere in assenza a fronte di determinate evenienze, dedotte dall’imputato, al fine di garantire che il processo in assenza sia legittimamente condotto, implica che tutti i meccanismi di controllo abbiano operato con efficacia prima della declaratoria di assenza e che prima ancora siano stati regolarmente compiuti gli accertamenti sulla costituzione delle parti, secondo l’ordine sequenziale di verifiche, stabilito dall’articolo 420 c.p.p., comma 2. Tuttavia, sia lo scrupoloso compimento dei controlli preliminari funzionali alla dichiarazione di assenza, sia la loro conduzione in modo non corretto, possono dar luogo al verificarsi di situazioni concrete, nelle quali l’imputato sia stato privato incolpevolmente della possibilita’ di conoscere la celebrazione del processo.
Secondo l’interpretazione dell’istituto della rescissione del giudicato, offerta dalla citata sentenza Sez. 5, n. 31201 del 15/09/2020, Ramadze, che le Sezioni Unite condividono, “l’articolo 629-bis c.p.p. attribuisce al giudice della rescissione il compito di valutare la sintomaticita’ dei comportamenti tenuti dall’imputato rimasto assente nel corso dell’intero processo, specie nel caso in cui abbia avuto cognizione della pendenza del procedimento, senza instaurare alcun automatismo in riferimento alle condizioni che, ai sensi dell’articolo 420-bis c.p.p. autorizzano il giudice della cognizione a procedere in sua assenza”. In altri termini, l’articolo 629-bis e’ esperibile a prescindere dalla correttezza degli accertamenti condotti in fase di cognizione per procedere in assenza, con la conseguenza che, al di fuori di ogni presunzione, anche l’imputato dichiarato assente nel rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 420-bis c.p.p. e’ legittimato ad allegare l’ignoranza del processo a lui non imputabile. In questa prospettiva ermeneutica, non soltanto si conferma la coerenza dell’istituto con i principi costituzionali e convenzionali, ma gli si riconosce utilita’ pratica ed uno spazio di applicabilita’, che consentono di superare i dubbi della Sezione remittente e di escludere che il pregiudizio subito per la mancata partecipazione al processo si debba far valere mediante l’incidente di esecuzione.
8.2. L’interpretazione letterale dell’articolo 629-bis c.p.p. consente di affermare che il rimedio e’ utilizzabile anche nei casi in cui la declaratoria di assenza sia stata preceduta da notificazioni dell’atto di citazione a giudizio, inficiate da nullita’ assoluta – non rilevate nel processo di cognizione – che abbiano pregiudicato l’informazione sull’esistenza del processo e sulla fissazione dell’udienza e non abbiano consentito al destinatario di scegliere se parteciparvi o meno.
Al medesimo risultato si perviene in base al criterio teleologico. La considerazione della finalita’ dell’istituto della rescissione, che assegna centralita’ alla mancanza di prova della reale conoscenza del processo da parte dell’imputato che non vi abbia presenziato e di approntare tutela a chi sia stato involontariamente assente, conferma la possibilita’ di ricorrervi in tutti i casi in cui la mancata partecipazione non sia stata addebitabile a libera determinazione e non abbiano operato i meccanismi preventivi, attivabili nel giudizio di cognizione prima dell’irrevocabilita’ del provvedimento di condanna, evenienza verificabile, sia a fronte della legittima dichiarazione di assenza, nel rispetto delle disposizioni degli articoli 420-bis e ss. c.p.p., che pero’ non sia assistita dalla effettiva conoscenza del processo, sia quando l’assenza sia stata ritenuta dal giudice per effetto di erronea considerazione degli atti processuali e del mancato rilievo di eventuali nullita’ realmente occorse.
Questa conclusione e’ gia’ stata espressa, seppur in via incidentale, nella sentenza delle Sezioni Unite Ismail, laddove si e’ osservato che con il ricorso per rescissione del giudicato non puo’ escludersi “che venga dedotto l’errore di valutazione del giudice nel considerare la parte a conoscenza della chiamata in giudizio… “. Essa e’, inoltre, compatibile con gli ampi poteri cognitivi, conferiti al giudice funzionalmente competente a decidere sulla rescissione, cui sono demandati controlli non solo formali, ma anche sostanziali, sui dati fattuali dai quali desumere la conoscenza della celebrazione del processo, senza incontrare limitazioni nella conduzione dell’accertamento, non rinvenibili nella disciplina testuale.
Un diverso approdo interpretativo – come quello rappresentato dalla Sezione Remittente – che negasse legittimazione ad ottenere di rescindere il giudicato a chi sia stato per errore giudiziale dichiarato assente, nonostante la nullita’ assoluta ed insanabile della citazione, condurrebbe ad esiti irrazionali, priverebbe di tutela il condannato che abbia subito tra le piu’ gravi forme di violazione del diritto di difesa; cio’ in contrasto con gli obiettivi perseguiti con la introduzione dell’istituto di cui all’articolo 629-bis c.p.p. e con le modifiche apportate nel tempo al processo penale per adeguarlo ai canoni del giusto processo, come interpretati dalla Corte.
8.3. Anche sul piano dell’interpretazione convenzionalmente orientata la lettura proposta e’ aderente all’esigenza di apprestare meccanismi efficaci e realmente restitutori di facolta’ perdute nella fase dei controlli volti a garantire la posizione dell’imputato non presente al processo ed i suoi diritti fondamentali e rende il rimedio della rescissione del giudicato perfettamente adeguato e funzionale rispetto a tale finalita’, senza imporre torsioni interpretative del diverso strumento dell’incidente di esecuzione.
La giurisprudenza della Corte EDU, le cui linee evolutive sono state oggetto di una puntuale rassegna nella sentenza delle Sezioni Unite Ismail, non riconosce ostacoli di principio alla celebrazione del processo senza la partecipazione dell’imputato, ma, per assicurare il rispetto dell’articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, esige la certa conoscenza del processo da parte dell’imputato e la sua inequivoca e non presunta rinuncia a presenziarvi. Pretende altresi’ che al soggetto condannato “in assenza” e rimasto privo di conoscenza della condanna sia consentito di ottenere che una giurisdizione statuisca nuovamente, dopo averlo sentito e nel rispetto dei diritti convenzionali, sul merito dell’accusa (C. EDU, Grande Camera, 01/03/2006, Sejdovic c. Italia, § 82).
In tal senso milita nell’ambito delle fonti convenzionali, in primo luogo, la Raccomandazione n. 11, adottata nel 1975 dal Comitato dei Ministri degli Stati membri del Consiglio d’Europa, per la quale un processo senza imputato e’ legittimo se l’accusato, non sottrattosi alla giustizia, sia stato effettivamente raggiunto in tempo utile da una citazione, se non sussistano elementi da cui presumere un suo impedimento a comparire ed a condizione che gli sia riconosciuto il diritto alla ripetizione del processo, qualora la sua assenza e l’omessa citazione siano dipese da una causa indipendente dalla sua volonta’. In secondo luogo, viene in rilievo la Direttiva 2016/343/EU del 9 marzo 2016 sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo: essa prescrive che gli Stati membri garantiscano che “gli indagati o imputati, una volta informati della decisione, in particolare quando siano arrestati, siano informati anche della possibilita’ di impugnare la decisione e del diritto a un nuovo processo o a un altro mezzo di ricorso giurisdizionale, in conformita’ dell’articolo 9″ (articolo 8, § 4).
In conclusione puo’ affermarsi che gli effetti di demolizione del giudicato e di rinnovazione del processo, propri della rescissione ex articolo 629-bis c.p.p. certamente piu’ ampi nel recupero delle facolta’ difensive rispetto alla restituzione nel termine di cui all’articolo 175 c.p.p., comma 2, (per i residui ambiti di applicazione, cfr. par. 8.6) ed alla declaratoria di ineseguibilita’ del titolo ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. -, si prestano perfettamente ad assolvere allo scopo di tutelare il condannato anche nella prospettiva convenzionale, quando la sua assenza sia stata incolpevole, perche’ eventualmente determinata da nullita’ assoluta ed insanabile che abbia colpito la notificazione del decreto che dispone il giudizio: proprio come verificatosi nella vicenda della ricorrente (OMISSIS), che mai aveva ricevuto notizia del processo celebrato nella sua assenza, perche’ il relativo atto introduttiva era stato notificato al difensore, eletto quale suo domiciliatario per altro procedimento penale, quindi sulla base di una indicazione di domiciliazione priva di efficacia per il presente giudizio.
8.4. Alla soluzione prospettata potrebbe obiettarsi, come si legge nell’ordinanza di rimessione della Prima Sezione penale, che per tale via si finisce per rende superfluo il mantenimento nell’ordinamento delle disposizioni dell’articolo 670 c.p.p., superate dalla disciplina sul processo in assenza.
L’assunto non e’ condivisibile. Ad avviso delle Sezioni Unite, la considerazione testuale e sistematica dell’attuale contesto normativo indica tuttora uno spazio di autonoma rilevanza e di utilita’ processuale dell’incidente di esecuzione, volto a contestare la non esecutorieta’ del titolo, quando si deducano: a) vizi attinenti alla notificazione del decreto penale di condanna; b) vizi di omessa o illegittima notificazione dell’avviso di ritardato deposito della sentenza ai sensi dell’articolo 548 c.p.p., comma 2; c) vizi di omessa o illegittima notificazione dell’estratto della sentenza di condanna, emessa nei confronti dell’imputato contumace, ex articolo 548 c.p.p., comma 3, il cui processo resta soggetto alla previgente regolamentazione, perche’ pronunciata prima dell’introduzione dell'”assenza” e della disciplina transitoria di cui all’articolo 15-bis della L. 11 agosto 2014, n. 118 (Sez. 1, n. 1552 del 12/11/2018, Guerrazzi, Rv. 274795; Sez. 1, n. 21735 del 22/12/2017, dep. 2018, Domanico; Sez. 1, n. 8654 del 21/12/2017, dep. 2018, Frezza, Rv. 272411; Sez. 1, n. 20485 del 08/03/2016, Sannino, Rv. 266944).
8.5 In base alle considerazioni sinora svolte, anche dell’articolo 670 c.p.p., comma 3 ha un ambito di applicazione ridotto, limitato all’ipotesi in cui il titolo sia costituito dal decreto penale di condanna, il destinatario non ne abbia avuto tempestivamente effettiva conoscenza ed intenda proporre opposizione. E’ questo l’unico caso per il quale dell’articolo 175 c.p.p., il comma 2 come riformulato dalla L. n. 67 del 2014, contempla ancora la restituzione nel termine per proporre impugnazione e che, a sua volta, giustifica il permanente significato dell’articolo 670 c.p.p., comma 3.
8.6 La disposizione dell’articolo 175 c.p.p., comma 2, nel testo previgente conserva un residuo spazio applicativo in relazione ai procedimenti contumaciali trattati e definiti nei gradi di merito prima dell’entrata in vigore della L. n. 67 del 2014, poiche’ la “nuova disciplina sul procedimento in assenza, e in particolare il rimedio della rescissione del giudicato di cui all’articolo 625-ter c.p.p., si rivolge espressamente a regolare gli effetti di atti processuali posteriori alla sua entrata in vigore, con la conseguenza che a regolare gli effetti degli atti processuali precedenti non possono che provvedere le disposizioni vigenti al momento della loro verificazione” (Sez. U., Burba, cit.; Sez. 5, n. 10433 del 31/01/2019, Donati, Rv. 277240).
Infine, la rassegna degli strumenti di garanzia a tutela dell’imputato non presente al processo si completa con la possibilita’ di un’ulteriore applicazione dell’articolo 175 c.p.p., comma 1, nei casi in cui l’assenza incolpevole abbia riguardato non l’intero corso del processo, ma il solo grado di appello, per effetto di vizi riguardanti la notificazione degli atti introduttivi del giudizio. Questa Corte con la sentenza Sez. 5, n. 29884 del 15/09/2020, Nocera, ha ritenuto ammissibile
l’istanza di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di appello e l’ha accolta a ragione della ravvisata situazione di caso fortuito o forza maggiore (articolo 175 c.p.p., comma 1), che aveva impedito ad imputato e difensore di partecipare al processo di appello e di avere conoscenza della sentenza che l’aveva definito. Ha, altresi’, condiviso il prospettato impedimento ad esperire il rimedio della rescissione del giudicato, perche’ l’assenza si era verificata soltanto in un grado e non per tutto il corso del processo.
La conclusione e l’iter logico-giuridico che la sorregge meritano adesione perche’, nell’apprezzabile sforzo di assicurare adeguata tutela all’imputato rimasto assente non per propria libera scelta in un solo segmento dello sviluppo del rapporto processuale, mostra corretta considerazione dei limiti applicativi dell’istituto disciplinato dall’articolo 629-bis c.p.p. ed al contempo individua una via praticabile ed efficace per assicurargli la possibilita’ di impugnare la sentenza di cui non ha avuto notizia.
9. In conclusione, deve essere enunciato il seguente principio di diritto:
“il condannato con sentenza pronunciata in assenza che intenda eccepire nullita’ assolute ed insanabili, derivanti dall’omessa citazione in giudizio propria e/o del proprio difensore nel procedimento di cognizione, non puo’ adire il giudice dell’esecuzione per richiedere ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. in relazione ai detti vizi, la declaratoria della illegittimita’ del titolo di condanna e la sua non esecutivita’.
Puo’, invece, proporre richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 629-bis c.p.p., allegando l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che possa essere derivata dalle indicate nullita’”.
10. Composto nei termini sopra esposti il contrasto sul tema principale, in discussione nel processo, deve essere esaminata l’ulteriore questione, che verte sulla possibilita’ di riqualificare quale istanza di rescissione del giudicato la richiesta del condannato formulata ai sensi dell’articolo 670 c.p.p., perche’ sia dichiarata la non esecutivita’ della sentenza resa nei suoi confronti.
10.1. Gia’ la Sezione rimettente ha riscontrato, con riferimento al caso in esame, che la relativa disamina non e’ imposta dalle deduzioni articolate in ricorso. In effetti nel caso specifico non vi e’ nessuno spazio per ammettere un’eventuale operazione di diversa qualificazione giuridica dell’istanza anche nell’ottica convenzionale di garantire alla condannata l’accesso, nella massima latitudine possibile, agli strumenti giuridici di reazione al giudicato sfavorevole. La ricorrente, infatti, di sua iniziativa, come gia’ osservato in precedenza, aveva rivolto istanza di rescissione del giudicato alla Corte di cassazione, che l’aveva dichiarata inammissibile per tardiva proposizione prima ancora che il Tribunale di Pordenone si pronunciasse con l’ordinanza impugnata, peraltro anche trasmettendo, come si e’ visto, l’istanza introduttiva alla Corte di appello di Brescia, che l’aveva dichiarata irricevibile.
Tuttavia la tematica ha rilevanza generale e richiede un intervento chiarificatore da parte delle Sezioni Unite, posto che essa ha ricevuto difformi risposte da parte delle Sezioni semplici.
10.2. Per la soluzione che nega ogni possibilita’ di riqualificare l’incidente di esecuzione in istanza di rescissione del giudicato o viceversa si sono pronunciate Sez. 1, n. 39321 del 18/07/2017, Hercules, Rv. 270840, nonche’ numerose altre sentenze precedenti e successive (Sez. 1, 12713 del 28/02/2020, Borrelli; Sez, 1, n. 5042 del 07/05/2019, dep. 2020, Marcello, in motivazione; Sez. 2, n. 25777 del 08/07/2020, Gori; Sez. 3, n. 22583 del 15/01/2019, Islami; Sez. 1, n. 39881 del 06/06/2018, Marangi; Sez. 1, n. 31051 del 22/05/2018, Buzzo; Sez. 6, n. 10000 del 14/02/2017, De Maio, Rv. 269665; Sez. 3, n. 19006 del 14/01/2015, Lazar, Rv. 263510; Sez. 1, n. 23426 del 15/04/2015, Lahrach, Rv. 263794). Tali decisioni si basano sulla eterogeneita’ dei due istituti per natura e funzione, tale da escludere la riconducibilita’ dell’incidente di esecuzione alla categoria delle impugnazioni, cui, invece, appartiene la rescissione del giudicato. Con la conseguente non operativita’ del disposto dell’articolo 568 c.p.p., comma 5.
In consapevole contrasto si e’ posta la sentenza Sez. 5, n. 7818 del 27/11/2018, dep. 2019, Viti, Rv. 275380, per la quale la conversione deve consentirsi quando sia dedotta la nullita’ della notificazione del decreto di citazione, tale da inficiare anche la sentenza di condanna, prospettandosi in tali termini una questione sulla corretta formazione e validita’ del titolo esecutivo. A fondamento di tale posizione si e’ argomentato che la gia’ riconosciuta possibilita’ di operare la conversione tra un mezzo di impugnazione ed un atto che non ha strettamente tale natura, ma che puo’ essere riqualificato in senso lato impugnatorio, si giustifica in nome del principio generale di conservazione degli atti giuridici e del principio del favor impugnationis, che riceve applicazione in tutti i gradi del processo ed anche nella fase cautelare.
10.3. Tale secondo orientamento, assolutamente minoritario ed isolato nel panorama delle pronunce di legittimita’, in primo luogo e’ stato gia’ smentito da Sez. U. Burba, che sul piano generale ha escluso ogni possibilita’ di riqualificare la richiesta di rescissione del giudicato come restituzione nel termine ed anche quale incidente di esecuzione, tenuto conto del differente oggetto giuridico dei rimedi in questione.
In ogni caso, il principio affermato dalla sentenza Viti non appare condivisibile, perche’ omette di affrontare il nodo pregiudiziale della natura giuridica dell’incidente di esecuzione, che risolve, definendola genericamente “impugnatoria in senso lato” senza peraltro fornire giustificazioni valutabili sul piano dogmatico e normativo.
Per contro, e’ assolutamente pacifico in giurisprudenza, e condiviso da larga parte della dottrina, che i due rimedi differiscono per petitum e per effetti conseguibili nei termini che sono gia’ stati illustrati ai paragrafi precedenti, il che esclude in radice che possa trovare applicazione il criterio conservativo dettato dall’articolo 568 c.p.p., comma 5.
L’articolo 568 c.p.p., comma 5, stabilisce che “l’impugnazione e’ ammissibile indipendentemente dalla qualificazione ad essa data dalla parte che l’ha proposta. Se l’impugnazione e’ proposta a un giudice incompetente, questi trasmette gli atti al giudice competente”. Non e’ dunque evocata in modo pertinente quale referente normativo, perche’ espressiva non di una regola di applicazione generalizzabile per ogni istituto giuridico, ma valevole per il solo settore delle impugnazioni in riferimento a provvedimento impugnabile e per rimediare ad eventuali errori di denominazione del nomen iuris in cui sia incorso il proponente che abbia manifestato la volonta’ di chiedere la rivalutazione e la modifica della decisione sfavorevole, consentendo al giudice competente di operare la corretta qualificazione giuridica dell’atto.
Per tali ragioni, il tema della riferibilita’ del principio di conservazione dell’atto giuridico, come sancito dall’articolo 568 c.p.p., comma 5, a rimedi non omogenei, quali appunto un mezzo di impugnazione e l’incidente di esecuzione, ha gia’ ricevuto soluzioni contrarie da parte delle Sezioni Unite, con le sentenze n. 27 del 24/11/1999, dep. 2000, Magnani, Rv. 215212 e n. 36848 del 17/07/2014, Burba, cit., seguite da altre successive decisioni conformi (Sez. 3, n. 36372 del 18/06/2015, Giusti, Rv. 264733; Sez. 4, n. 29246 del 18/06/2013, Portokalski, Rv. 255464; Sez. 3, n. 10409 del 16/01/2020, EI Bouhmi, Rv. 278773).
10.4. Va poi richiamata la lezione interpretativa espressa dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 45371 del 31/10/2001, Bonaventura, rv. 220221, citata anche dalla sentenza Viti, ma senza rispettarne l’indirizzo nomofilattico, che, in un caso di appello proposto avverso sentenza inappellabile, ma soltanto ricorribile per cassazione, in motivazione (punto 4) ha affermato: “la regola di cui all’articolo 568 c.p.p., comma 5 la cui matrice va ricercata nel principio “di conservazione dei valori del mondo del diritto” dei quali fa parte l’impugnazione, attiene alla esatta “qualificazione” dell’atto che abbia esistenza giuridica come manifestazione di volonta’ avente i caratteri minimi necessari per essere riconoscibile in relazione al tipo funzionate e, solo in senso improprio, puo’ parlarsi di “conversione”, come peraltro gia’ chiarito da queste Sez. U. con la sentenza 24/11/99 “Magnani””.
La conversione in senso tecnico, infatti, ricorre nei seguenti casi: proposizione, in riferimento al medesimo provvedimento giudiziale, di distinti rimedi giuridici di natura impugnatoria (articolo 580 c.p.p.) al fine di evitare decisioni contrastanti; rinuncia all’appello entro quindici giorni dalla notifica del ricorso per cassazione delle altre parti che hanno proposto tale impugnazione in caso di processo cumulativo (articolo 569 c.p.p., comma 2) con conseguente conversione dell’appello in ricorso e possibilita’ di presentare entro i successivi quindici giorni motivi nuovi al fine di integrare l’appello con i requisiti propri del ricorso; conversione in appello del ricorso immediato per cassazione (articolo 569 c.p.p., comma 3) nell’ipotesi che siano state dedotte censure, non rientranti tra i motivi deducibili col ricorso diretto, perche’ attinenti alla mancata assunzione di una prova decisiva o alla assenza o manifesta illogicita’ della motivazione.
La correttezza di tali rilievi dimostra che e’ improprio parlare non solo di riqualificazione, ma anche di conversione del mezzo d’impugnazione al di fuori dei casi previsti in via tassativa dal legislatore quando, come nella presente vicenda, non concorrano in via simultanea distinti rimedi impugnatori proposti per avversare uno stesso provvedimento giudiziale, ma sia stato esperito un unico strumento, potenzialmente riferibile a diversi modelli legali.
11. In continuita’ con le decisioni che alimentano l’orientamento dominante va affermato il seguente principio di diritto:
“la richiesta formulata dal condannato perche’ sia dichiarata la non esecutivita’ della sentenza ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. in ragione di nullita’ che abbiano riguardato la citazione a giudizio nel procedimento di cognizione, non e’ riqualifica bile come richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’articolo 568 c.p.p., comma 5”.
12. Passando all’esame delle censure formulate dalla ricorrente, le considerazioni gia’ svolge indicano la correttezza giuridica della decisione assunta dal Tribunale di Pordenone, che, con congrua motivazione, ha ritenuto non deducibili con lo strumento dell’incidente di esecuzione, utilizzato dalla condannata, questioni precluse dall’avvenuta formazione del giudicato. Gli argomenti illustrati in ricorso sono privi di fondamento e di reale capacita’ confutativa, perche’ lamentano un deficit di tutela in pregiudizio della condannata, inconsapevole del processo e rimasta priva di assistenza tecnica da parte del difensore prescelto, senza considerare l’erroneita’ del rimedio esperito e la gia’ avvenuta attivazione con esito sfavorevole di quello della rescissione, da queste Sezioni Unite stimato il solo corretto ed adeguato.
Ne discende il rigetto del ricorso, cui segue di diritto la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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