Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 ottobre 2018, n. 6004.

La massima estrapolata:

La rateizzazione di un debito fiscale rilevante ai fini dell’ammissione ad una gara pubblica è soltanto quella di cui il concorrente dimostri di avere beneficiato entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta.

Sentenza 22 ottobre 2018, n. 6004

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3036 del 2018, proposto da
Om. Se. S.r.l. in proprio ed in qualità di Capogruppo Mandataria RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Fr. e Gi. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Fr. in Roma, via (…);
RTI Ar. La. Scc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Di Pa. e Gi. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Fr. in Roma, via (…);
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
Equitalia Servizi Riscossione S.p.A. (già Agenzia delle Entrate Riscossione) e altri, non costituiti in giudizio;
nei confronti
An. S.r.l. e altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda n. 00228/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fr., Ca., Le., Mi., su delega di Ca., No., Po. e Te..

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza qui impugnata, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento degli atti con esso impugnato e, in particolare, per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dell’ATI Om. Se. s.r.l., odierna appellante, dai Lotti 8, 9, 11 e 16 della gara a procedura aperta per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– deve ritenersi, ad un approfondito esame della documentazione proveniente dall’Agenzia delle Entrate, che sia effettivamente corretta la valutazione della stazione appaltante, laddove ha ritenuto comprovata l’esistenza, a carico di Ro. Im., di una violazione fiscale definitivamente accertata;
– i dati che confluiscono nella Banca Nazionale dei Contratti Pubblici provengono proprio dall’Agenzia delle Entrate e, infatti, essi figurano tra le informazioni a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale messe a disposizione attraverso il sistema AVC-PASS;
– correttamente Consip ha invitato il RTI appellante alla produzione di un’eventuale attestazione favorevole al contribuente da parte del soggetto deputato a ricevere il pagamento;
– la valenza dell’eventuale attestazione dell’Agente della riscossione è, infatti, solo ed esclusivamente quella, ben più limitata rispetto alla comunicazione dell’Agenzia delle entrate, di consentire – a beneficio del concorrente – di far emergere la mancata acquisizione nella BNCP di dati aggiornati riferiti a uno o più pendenze fiscali che risultino, eventualmente, ancora a carico dell’operatore;
– l’ausiliaria Ro. Im., alla data del 4 luglio 2016, era da ritenersi irregolare sotto il profilo fiscale, avendo ricevuto, in data 8 aprile 2016, e quindi in pendenza della procedura di gara, la notifica di una cartella di pagamento da parte dell’Agente della riscossione;
– la cartella non è stata mai impugnata dall’operatore, il quale ha contestato soltanto in parte il relativo importo, ossia unicamente per la somma riferita all’esito del controllo del modello 770S/2013, poiché per questo carico non era pervenuto alla società l’avviso bonario e, quindi, non le era stato consentito di approfittare dei relativi benefici (minore importo delle sanzioni);
– ottenuta, poi, l’emissione di un nuovo avviso bonario, e operata la rateizzazione del relativo debito tributario, l’operatore ha chiesto unicamente lo sgravio parziale della cartella;
– soltanto dopo aver avuto notizia dello sgravio, nel mese di settembre 2016, è stata chiesta la rateizzazione del credito residuo, relativo al controllo del modello Unico/2013 società di capitali;
– l’impugnazione proposta da Ro. Im. non ha avuto ad oggetto la cartella esattoriale, ma soltanto la mancata comunicazione dello sgravio e l’attestazione della pendenza del carico fiscale, resa dall’Agente della riscossione il 21 ottobre 2016;
– emerge come l’esistenza di una posizione di irregolarità fiscale al 4 luglio 2016 sia stata correttamente ritenuta insuperata dalla stazione appaltante, alla luce delle circostanze addotte dal RTI;
– il fatto che la cartella sia stata oggetto in parte di sgravio e in parte di rateizzazione fa sì che al momento dell’emissione dei certificati dell’Agenzia delle entrate Ro. Im. avesse recuperato la posizione di regolarità fiscale, e che, conseguentemente, il debito della cartella non potesse ritenersi definitivamente accertato, a questo fine, ma ciò con esclusivo riferimento a momenti – quelli risultanti dalle date dei suddetti certificati – successivi al 4 luglio 2016;
– la circostanza che l’avvalimento fosse relativo a un solo lotto non era in alcun modo evincibile dalla documentazione prodotta dal RTI in sede di offerta, poiché la dichiarazione di avvalimento indica, infatti, i requisiti di capacità messi a disposizione da Ro. Im. in favore di Tesi, senza specificare che tali requisiti fossero necessari esclusivamente per concorrere a uno o più lotti specifici, mentre il contratto di avvalimento è esplicitamente riferito alla partecipazione alla gara della stessa Tesi per i lotti 8, 9, 11 e 16, e non soltanto per quest’ultimo lotto;
– la ricorrente afferma che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la sostituzione dell’ausiliaria risultata priva del requisito di moralità, facendo applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, ma nel caso oggetto del presente giudizio, la procedura di gara è stata bandita nel 2014 e non può, perciò, che rimanere soggetta alla disciplina all’epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell’ausiliaria.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR deducendone l’erroneità e sostenendo, nella sostanza, le medesime argomentazioni di cui al ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva la Stazione appaltante chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appellante è stata esclusa per la rilevata sussistenza, in capo alla Ditta Ro. Im., alla data di consultazione della BDN-CP da parte di Consip (4 luglio 2016), di una irregolarità fiscale grave, superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. n. 602-1973 richiamato dall’art. 38, comma 2, d.lgs n. 163-2006) e definitivamente accertata, con il conseguente venir meno, nell’arco di svolgimento della procedura di gara, del suddetto requisito che impone ex art. 49, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163-2006, l’esclusione del concorrente anche se il difetto afferisce ad ausiliario dello stesso, a prescindere, inoltre, dalla durata della gara, poiché, come è noto, nel corso di tutta la procedura concorsuale deve essere garantire l’affidabilità fiscale dei concorrenti.
Il TAR ha correttamente valutato le certificazioni dell’Agenzia delle Entrate depositate dagli appellanti, così come la pendenza di alcuni giudizi tributari connessi alla vicenda di cui qui si discute, ritenendole, parimenti correttamente, inidonee ad escludere la rilevata irregolarità fiscale.
Infatti, in primo luogo, il certificato sui carichi fiscali rilasciato dall’Agenzia dell’Entrate a libera richiesta dell’operatore economico privato (quali quelli rilasciati alla Ditta Ro. Im. in data 22.11.2016, 16.1.2016 e 1.6 2016) individua la posizione fiscale dell’operatore economico al momento della presentazione della relativa domanda alla Agenzia, ma non incide sulla posizione fiscale risultante al momento in cui la stazione appaltante ha consultato la BDN-CP ai fini della verifica del possesso del requisito di partecipazione (nel caso di specie, in data 4.7.2016).
Inoltre, non assume alcun rilievo il fatto che la Ro. Im. abbia impugnato dinanzi alla competente Commissione Tributaria la certificazione di irregolarità emessa da Equitalia in data 21.10.2016 (dalla stessa confermata il 14.12.2016), atteso che il provvedimento impugnato non incide sulla valutazione sul possesso del requisito della regolarità fiscale in capo all’operatore economico.
Il predetto giudizio, infatti, non ha ad oggetto il titolo esecutivo che ha generato l’esito di irregolarità, ma la pretesa illegittimità di una certificazione amministrativa, come si evince dalla stessa sentenza della Commissione Tributaria di Frosinone n. 445-2017 (cfr. doc. 8 appellante).
Deve, infine, ritenersi irrilevante la rateizzazione delle obbligazioni tributarie della Ditta Ro. Im. che le ricorrenti affermano essere stata disposta ex post.
Infatti, da un lato, tale rateizzazione conferma la definitività del debito tributario alla data di verifica del requisito (4.7.2016).
Dall’altro, si deve ricordare che la rateizzazione rilevante ai fini dell’ammissione alla gara è soltanto quella di cui il concorrente dimostri di avere beneficiato entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta.
2. Si può prescindere dalle eccezioni di inammissibilità, formulate dalla parte controinteressata, poiché la Stazione appaltante ha correttamente effettuato la verifica della regolarità fiscale sulla base delle risultanze della BDN-CP non solo per effetto del rinvio a tale sistema da parte del disciplinare, ma perché così dispone l’art. 6-bis d.lgs. n. 163-2006.
Peraltro, tale verifica è stata effettuata in conformità alla deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) n. 111 del 20 dicembre 2012 ed ANAC n. 157-2016, come risulta dalle premesse del provvedimento di esclusione.
A seguito della consultazione della predetta Banca dati è stato ottenuto un esito negativo, con riferimento alla posizione fiscale dell’ausiliaria Ro. Im., alla data del 4 luglio 2016.
Sussiste la competenza esclusiva in capo agli Agenti della riscossione a rilasciare le attestazioni sostitutive dell’esito negativo nel caso di comunicazione di irregolarità fiscale fornita dall’Agenzia delle Entrate tramite il sistema AVCPASS e la BDNCP) tese ad evitare l’esclusione, come stabilito dall’AVCP, e poi confermata dall’ANAC, con le due determinazioni sopra richiamate.
L’esito negativo della comunicazione di regolarità fiscale deriva, perciò, dal riscontro di un debito fiscale, dal cui novero sono esclusi quelli relativi a carichi perseguiti a titolo provvisorio, ovvero quelli oggetto di provvedimenti di annullamento o di sospensione, e quelli oggetto di rateazione, sino a decadenza dal beneficio rateale, di importo superiore alla soglia di rilevanza di 10.000,00 euro.
Pertanto, il risultato negativo in ordine alla regolarità fiscale dell’ausiliaria Ro. Im., ottenuto mediante la consultazione della BDN-CP, dipenda proprio da quanto comunicato dall’Agenzia delle Entrate.
La produzione di una eventuale certificazione da parte dell’Agente della Riscossione, di segno contrario rispetto alle risultanze della Banca dati, come sollecitato dalla stazione appaltante, è prevista nella Relazione alla citata delibera dell’AVCP n. 111-2012 e costituisce un preciso adempimento a carico della stazione appaltate, ma a beneficio e non a detrimento del partecipante.
Nel caso di specie, in assenza di tali certificazioni, è stato recepito legittimamente quanto (a sua volta) legittimamente acquisito in sede di consultazione della Banca dati.
3. La sentenza del TAR qui appellata è da ritenersi legittima anche con riguardo alla disposta esclusione dell’RTI Om. per tutti i lotti a cui lo stesso ha partecipato.
Infatti, come ben ha messo in evidenza il TAR, il contratto di avvalimento sottoscritto con la Ro. Im. non consente in alcun modo di circoscrivere l’apporto dell’ausiliaria Ro. Im. s.r.l. rispetto alla mandante Te. S.r.l. per la sola partecipazione al Lotto 16, innescandosi, al contrario, una presunzione di effetto trasversale dell’avvalimento su tutti i Lotti oggetto dell’offerta del RTI appellante.
Peraltro, tale presunzione è rafforzata dal par. 3.2. del Disciplinare di gara secondo cui, nell’ipotesi di presentazione dell’offerte per più di un Lotto, il concorrente aveva l’obbligo di “presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) e in caso di R.T.I. e Consorzi, sempre nella medesima composizione, pena l’esclusione, del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”.
Dall’insieme di tali due elementi e dalla circostanza, peraltro pacifica, che non sussiste il requisito di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 in capo ad un concorrente se una ditta ausiliaria di un operatore facente parte di un RTI concorrente non ha parimenti detto requisito (ex art. 49 d.lgs. n. 163-2006), deriva la legittimità dell’esclusione del RTI dalla procedura con riferimento a tutti i lotti in cui ha presentato offerta, poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.
4. Infine, deve essere confermata la non applicabilità della disciplina della sostituzione dell’ausiliario, come correttamente argomentato dal TAR.
Infatti, tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento solo con l’art. 89 d.lgs. n. 50-2016, mentre la procedura oggetto di contenzioso è stata bandita nel 2014 e rimane soggetta al regime di cui al d.lgs. n. 163-2006, non potendo in nessun caso trovare applicazione né l’art. 63 della Direttiva né la normativa introdotta dal d.lgs. n. 50-2016, neppure in base al principio del favor partecipationis.
L’applicazione di tale principio incontra, infatti, i limite della regola, ormai consolidata nel campo degli appalti pubblici, del tempus regit actum, cui sono connesse ineliminabili esigenze di certezza del diritto.
5. La domanda svolta in via subordinata con riferimento alle conseguenze accessorie all’esclusione dell’operatore per carenza di un requisito di ordine generale (segnalazione svolta all’ANAC e escussione della garanzia provvisoria), quali conseguenze derivanti dall’esclusione del candidato derivante da fatti ad esso imputabili, è inammissibile, in quanto proposta per la prima volta in appello e novativa rispetto alle contestazioni svolte nel primo grado di giudizio, non essendo nemmeno stata della decisione di primo grado.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere