La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste

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Corte di Cassazione, penale, Sentenza|27 gennaio 2022| n. 3135.

La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste.

In tema di letture dibattimentali, la prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste in fase dibattimentale deve essere valutata dal giudice “ex ante” e, quindi, con riferimento alle conoscenze che la parte processuale interessata alla testimonianza aveva al momento in cui avrebbe potuto chiedere l’incidente probatorio. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto correttamente acquisite ex art. 512 cod. proc. pen. le dichiarazioni rese da cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno condotti presso una struttura di accoglienza, ove era ragionevole ipotizzare permanessero sino al momento dell’incidente probatorio richiesto dal pubblico ministero).

Sentenza|27 gennaio 2022| n. 3135. La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste

Data udienza 14 dicembre 2021

Integrale

Tag – parola: Procedimento penale – Articolo 12 decreto legislativo 286 del 1998 – Concorso di persone – Condanna – Presupposti – Articoli 190 e 512 cpp – Elementi probatori – Valutazione del giudice di merito – Trattamento sanzionatorio – Parametri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CASA Filippo – Presidente

Dott. ROCCHI Giacomo – Consigliere

Dott. LIUNI Teresa – Consigliere

Dott. TALERICO Palma – Consigliere

Dott. RENOLDI Carlo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato in (OMISSIS);
(OMISSIS), nato in (OMISSIS);
avverso la sentenza del 25/1/2021 della Corte di appello di Catanzaro;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere RENOLDI Carlo;
letta la requisitoria scritta presentata ai sensi del Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, comma 8, con cui il Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Zacco Franca, ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla configurabilita’ dell’attenuante prevista dall’articolo 62 c.p., n. 5, nonche’, nel resto, la declaratoria di inammissibilita’ dei ricorsi;
lette le conclusioni scritte presentate ai sensi del Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, comma 8, dall’avv. (OMISSIS) e dall’avv. (OMISSIS), i quali, nell’interesse, rispettivamente, di (OMISSIS) e di (OMISSIS), hanno chiesto l’accoglimento dei relativi ricorsi.

La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del Tribunale di Crotone in data 1/4/2020, (OMISSIS) e (OMISSIS) furono condannati alla pena di 8 anni di reclusione e di 740.000,00 Euro di multa in quanto riconosciuti colpevoli, escluse le circostanze aggravanti di cui al Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, articolo 12, comma 3, lettera c), e 3-ter, lettera b), di avere, in concorso con altri soggetti rimasti ignoti, ponendosi alla guida di una imbarcazione proveniente verosimilmente dalle coste della Turchia, organizzato ed effettuato il trasporto di 37 cittadini extracomunitari, consentendone illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato italiano; con le aggravanti di aver procurato l’ingresso di piu’ di 5 persone e di averle esposte a pericolo per la loro incolumita’, navigando in condizioni di non sicurezza a causa dell’eccessivo carico dell’imbarcazione; fatti accertati nel mare territoriale antistante alle coste al largo di (OMISSIS).
2. Con sentenza in data 25/1/2021, la Corte di appello di Catanzaro, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha rideterminato il trattamento sanzionatorio in 6 anni di reclusione e di 555.000,00 Euro di multa, ritenendo tale pena piu’ proporzionata all’entita’ complessivo, del fatto.
2.1. Secondo quanto accertato in sede di merito, il 9/9/1019 due unita’ navali della Guardia Costiera erano intervenute, a circa 80 miglia nautiche al largo di Crotone, in soccorso di uno yacht battente bandiera inglese, riportante sul fianco l’iscrizione “(OMISSIS)”, condotto da due soggetti sedicenti ucraini, a bordo del quale si trovavano 37 migranti di nazionalita’ irachena e iraniana. I due ucraini erano gli unici di nazionalita’ diversa dagli altri soggetti presenti a bordo, alcuni dei quali ( (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) li avevano riconosciuti, anche con l’ausilio di foto, nei due giovani di carnagione chiara, con i capelli rasati e che non parlavano la loro lingua, i quali avevano condotto l’imbarcazione verso le coste italiane, scambiandosi spesso alla guida.
Tali dichiarazioni, ritenute utilizzabili dai Giudici di merito in quanto i tre migranti, imprevedibilmente, si erano resi irreperibili prima dell’espletamento dell’incidente probatorio, richiesto meno di due mesi dopo il ritrovamento dell’imbarcazione, pur rilevantissime, non hanno costituito l’unico elemento su cui i Giudici di merito hanno fondato la loro decisione. Le due sentenze, infatti, hanno, altresi’, valorizzato il fatto che i due soggetti di nazionalita’ ucraina avrebbero potuto entrare regolarmente in territorio italiano, essendo l’Ucraina uno dei Paesi per i quali gli ingressi sono consentiti per motivi di lavoro, salute, studio e urgenza, per cui non sussisteva motivazione alcuna di raggiungere l’Italia in simili condizioni, mettendo a rischio la propria vita. Inoltre, le immagini estrapolate dal cellulare di (OMISSIS) ritraevano i due imputati mentre, diversamente dagli altri trasportati, si trovavano sopra coperta; indice chiaro del fatto che, durante la traversata, essi si trovavano alla guida della nave. E di assoluto rilievo, sul piano indiziario, e’ stata ritenuta la circostanza che a ogni dispositivo del ponte di comando corrispondevano indicazioni scritte in ucraino, la lingua dei due imputati. Al contempo, le dichiarazioni di costoro imputati sono state ritenute inverosimili e contraddittorie: sia l’affermazione di (OMISSIS) secondo cui un soggetto con la barba bianca, indicato dai migranti come uno dei responsabili, sarebbe scappato a bordo di un gommone una volta verificatasi l’avaria del motore del natante, considerata la distanza, pari a circa 150 chilometri dalla costa, ritenuta troppo lunga per poter essere percorsa in quel modo sino a riva; sia il racconto del viaggio offerto loro, gratuitamente, da un soggetto turco conosciuto casualmente in un bar, la cui identita’ non e’ stata chiarita in sede processuale. Quanto alla richiesta di riconoscimento delle attenuanti generiche, la Corte territoriale l’ha respinta in ragione della gravita’ del reato e del pericolo di vita a cui i migranti erano stati esposti dai due imputati.
3. Gli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), difensori di fiducia, rispettivamente, di (OMISSIS) e di (OMISSIS), hanno proposto autonomi ricorsi per cassazione avverso la sentenza di appello, deducendo, ciascuno, tre distinti motivi di impugnazione, la cui sostanziale identita’ consente una esposizione unitaria, peraltro nei limiti necessari alla motivazione ex articolo 173 disp. att. c.p.p..

 

La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste

3.1. Con il loro primo motivo, i ricorsi lamentano, ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) ed e), la inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 512 c.p.p., comma 1, in relazione all’articolo 190, comma 2, c.p.p., per violazione dell’articolo 111 Cost., comma 4, e falsa applicazione dell’articolo 111 Cost., comma 5, nonche’ il travisamento della prova.
Sotto un primo profilo, i Giudici di merito avrebbero errato, incorrendo anche in vizio della motivazione sul punto, in relazione alla circostanza che i testi si fossero resi, imprevedibilmente, irreperibili prima dell’incidente probatorio. In particolare, la sentenza non avrebbe affrontato il motivo prospettato al punto 6.3 dell’atto di appello, ove si riportava che i migranti sentiti a S.I.T. risultavano colpiti da provvedimenti amministrativi di respingimento e dal contestuale ordine di lasciare il territorio nazionale, emessi dal Questore di Crotone il 13/9/2019, sicche’ si sarebbe dovuto disporre l’incidente probatorio ex articolo 392 c.p.p., comma 1, lettera e), subito dopo lo sbarco e non richiederlo il 30/10/2019, ben 51 giorni dopo l’arrivo in Italia del natante, vista la prevedibile irreperibilita’ dei testi. Tanto piu’ che gli imputati non avevano potuto chiedere l’esame di altri testimoni oltre ai tre sentiti a sommarie informazioni, non avendo alcun riferimento per individuarli, con violazione del diritto di difesa.
Sotto altro profilo, la Corte territoriale non avrebbe esaminato il motivo contenuto nel punto 9 dell’atto di appello, ove si riportavano le valutazioni delle dichiarazioni dei tre migranti compiute dai Giudici di primo grado.
3.2. Con il loro secondo motivo, i ricorsi censurano, ex articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) ed e), la inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 526 c.p.p., commi 1 e 1-bis, in relazione all’articolo 190 c.p.p., comma 2, per violazione dell’articolo 111 Cost., comma 4, e falsa applicazione dell’articolo 111 Cost., comma 5, nonche’ la manifesta contraddittorieta’ e illogicita’ della motivazione in relazione alla valutazione della prova e il suo travisamento. La Corte territoriale non si sarebbe pronunciata sul motivo riportato al capo 6.1 dell’atto di appello (dalla pag. 5 alla pag. 13), in relazione alla sussistenza di una causa che avrebbe impedito il contraddittorio, che oltre ad essere oggettiva, dovrebbe essere anche assoluta, occorrendo che il giudice abbia fatto il possibile per garantirla e non essendo sufficiente la mera impossibilita’ giuridica di disporre l’accompagnamento coattivo o la presenza di circostanze dipendenti dalla volonta’ del dichiarante o di situazioni temporanee o di difficolta’ logistiche o economiche. Secondo le Sezioni Unite, l’utilizzabilita’ delle dichiarazioni acquisite mediante lettura sarebbe preclusa ogni volta che la mancata presenza del teste sia volontaria, purche’ riconducibile a una libera scelta, non coartata da elementi esterni, sicche’ non sarebbe necessaria la prova di una specifica volonta’ di sottrarsi all’esame. Inoltre, ai sensi dell’articolo 526 c.p.p., comma 1-bis, le dichiarazioni accusatorie del teste dovrebbero trovare supporto in ulteriori emergenze di causa, secondo i principi posti dall’articolo 6 CEDU. Pertanto, occorrerebbe ricorrere al meccanismo della c.d. prova di resistenza, verificando se le prove non assunte nel contraddittorio tra le parti siano state “determinanti”, sicche’, in tale caso, la condanna non avrebbe potuto essere pronunciata. Piu’ nel dettaglio, secondo le Sezioni Unite, per accertare la compatibilita’ tra la prova raccolta unilateralmente e i principi di cui all’articolo 6 CEDU, il controllo del giudice dovrebbe articolarsi in tre distinte fasi, dirette a stabilire: 1) se l’impossibilita’, per la difesa, di esaminare il dichiarante sia stata giustificata da un serio motivo; 2) se la pronuncia di condanna sia stata fondata esclusivamente, o comunque in misura determinante, sulle dichiarazioni rese unilateralmente; 3) se vi siano assicurate delle garanzie procedurali sufficienti a controbilanciare il deficit ai diritti difensivi.

 

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3.3. Con il loro terzo motivo, i ricorsi denunciano, ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b) ed e), la inosservanza o erronea applicazione degli articoli 132 e 133 c.p., articolo 62 c.p., n. 5, articolo 62-bis c.p., e articolo 114 c.p., comma 1, nonche’ la mancanza e/o insufficiente motivazione sulla determinazione della pena.
Nessuna motivazione, ad onta dello specifico motivo di appello, sarebbe stata offerta in relazione al riconoscimento della circostanza attenuante prevista dall’articolo 62 c.p., n. 5, configurabile quando la condotta della persona offesa non soltanto si inserisca nella serie causale di produzione dell’evento, ma si colleghi anche sul piano della causalita’ psicologica a quella del soggetto attivo, nel senso che la persona offesa abbia voluto la realizzazione dello stesso evento avuto di mira dall’agente. Nel caso di specie, infatti, i migranti avrebbero coscientemente contribuito, in violazione delle leggi sull’immigrazione, a determinare i rischi per la loro vita, derivanti dall’affrontare la traversata nelle condizioni accertate. Inoltre, la Corte territoriale non avrebbe motivato il diniego delle attenuanti generiche in riferimento ai criteri di cui all’articolo 133, comma 1, nn. 1 e 3, e comma 2, nn. 1, 2, e 4, laddove le modalita’ dell’azione, l’intensita’ del dolo, l’assenza di precedenti penali, le condizioni di vita individuali e la giovane eta’ degli imputati, avrebbero meritato considerazione. La motivazione sul punto richiamerebbe soltanto la gravita’ della condotta e del pericolo a cui i migranti sarebbero stati sottoposti, non valutando lo stato di incensuratezza degli imputati e il comportamento collaborativo da essi tenuto.

 

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CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.
2. Va premesso che a mente dell’articolo 512 c.p.p., comma 1, rubricato “lettura di atti per sopravvenuta impossibilita’ di ripetizione”, il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza preliminare, quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne e’ divenuta impossibile la ripetizione.
Secondo l’interpretazione di tale disposizione offerta dalla giurisprudenza di legittimita’, ai fini della lettura di dichiarazioni predibattimentali, l’imprevedibilita’ della impossibilita’ di ripetizione dell’atto va valutata con criterio ex ante, avuto riguardo non a mere possibilita’ o evenienze astratte e ipotetiche, ma sulla base di conoscenze concrete, di cui la parte interessata poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l’incidente probatorio (Sez. 2, n. 49007 del 16/9/2014, lussi, Rv. 261427-01; in senso conforme Sez. 6, n. 21312 del 5/4/2018, Singh, Rv. 273465-01, relativa a un caso in cui la Corte di legittimita’ ha ritenuto correttamente acquisite ex articolo 512 c.p.p., le dichiarazioni rese da un cittadino extracomunitario regolarmente residente sul territorio nazionale, pur se tossicodipendente e privo di occupazione lavorativa, valorizzando anche la circostanza che tra la data in cui le dichiarazioni era state rese e il decreto di giudizio immediato era intercorso un brevissimo lasso temporale). Inoltre, si ritiene che la mera condizione di cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno non sia sufficiente, di per se’, a rendere prevedibile il suo allontanamento dal territorio nazionale e l’assenza dal dibattimento, sicche’ nei casi di impossibilita’ sopravvenuta di ripetizione puo’ darsi lettura delle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria durante le indagini preliminari (Sez. 3, n. 38342 del 25/6/2013, Limani, Rv. 256433-01, relativa a un caso in cui e’ stata ritenuta legittima la lettura delle dichiarazioni rese da una donna straniera che risiedeva stabilmente nello Stato, svolgeva attivita’ lavorativa e solo successivamente era stata espulsa).
Infine, si afferma la necessita’ che le dichiarazioni rese al di fuori del contraddittorio in sede di indagini preliminari da un soggetto divenuto successivamente irreperibile e acquisite ex articolo 512 c.p.p., debbano avere una rilevanza probatoria “a carattere secondario”, con la conseguenza che non possono essere poste a fondamento della condanna in mancanza di altri elementi di prova, essendo necessario inquadrarle in un ambito piu’ ampio, nel quale non assumano rilievo decisivo o preponderante (Sez. 6, n. 43899 del 28/6/2018, Tropeano Cosimo, Rv. 274278-01; in senso conforme Sez. U, n. 27918 del 25/11/2010, dep. 2011, D.F., Rv. 250199-01 e Sez. 1, n. 14243 del 26/11/2015, dep. 2016, N., Rv. 266602-01, che fanno leva sui principi affermati dalla giurisprudenza Europea, in applicazione dell’articolo 6 della CEDU).

 

La prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste

3. Tanto premesso in termini di inquadramento generale, la difesa deduce il vizio di motivazione in relazione all’eccezione di inutilizzabilita’ delle dichiarazioni dei tre migranti fondata sulla circostanza che l’irreperibilita’ degli stessi fosse prevedibile, essendo essi destinatari di provvedimenti di respingimento antecedenti alla richiesta di incidente probatorio.
In proposito, ribadito che la mera condizione di cittadino non appartenente all’Unione Europea, privo del permesso di soggiorno, non puo’ ritenersi sufficiente, di per se’, a rendere prevedibile il suo allontanamento dal territorio nazionale, va evidenziato come, nel presente processo, lo stesso Pubblico ministero avesse rilevato, nel corso delle prime investigazioni, il rischio di allontanamento dei migranti. Per tale ragione, l’Organo dell’accusa aveva inoltrato richiesta di incidente probatorio, funzionale alla raccolta delle rispettive testimonianze, il 30/10/2019, in un lasso temporale ragionevolmente contenuto rispetto al momento in cui era avvenuta la restituzione degli atti da parte del Direzione distrettuale antimafia di Catanzaro, che aveva inizialmente svolto le indagini e che si era, successivamente, ritenuta incompetente. Cio’ consente di escludere, dunque, qualunque inerzia da parte del Pubblico ministero, tanto piu’ che, nelle more, i migranti erano stati condotti presso una struttura regionale di accoglienza, sicche’ era del tutto ragionevole ipotizzare che essi vi permanessero sino al momento in cui avrebbero partecipato all’incidente probatorio.
4. Parimenti infondato e’ il motivo di censura con cui vengono dedotti la violazione dell’articolo 526 c.p.p., commi 1 e 1-bis, e il vizio di motivazione in relazione al divieto di utilizzabilita’ delle dichiarazioni dei migranti.

 

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Sul punto, va premesso che il comma 1-bis prevede che “la colpevolezza dell’imputato non puo’ essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si e’ sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore”. Si e’ detto che, secondo la giurisprudenza di legittimita’, ai fini dell’operativita’ del menzionato divieto, non e’ sufficiente che si provi la volontarieta’ dell’assenza del teste determinata da una qualsiasi libera scelta (sempre che non vi siano elementi esterni che escludano una sua libera determinazione), ma e’ necessario, alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza Europea in relazione all’articolo 6 della CEDU, che le sue dichiarazioni siano poste a fondamento della condanna in mancanza di altri elementi di prova (Sez. 6, n. 43899 del 28/6/2018, Tropeano Cosimo, Rv. 274278-01; Sez. U, n. 27918 del 25/11/2010, dep. 2011, D.F., Rv. 250199-01 e Sez. 1, n. 14243 del 26/11/2015, dep. 2016, N., Rv. 266602-01).
Nel caso in esame, tuttavia, la Corte territoriale, oltre a richiamare le convergenti dichiarazioni dei migranti, che hanno riconosciuto nei due imputati coloro i quali avevano condotto il natante, ha indicato una serie di elementi pienamente idonei a riscontrare il loro racconto e a integrare la piattaforma probatoria, in particolare evidenziando che: gli imputati erano gli unici di nazionalita’ diversa da quella dei 37 migranti trasportati; nelle foto e nei video presenti sui loro cellulari gli stessi erano ripresi alla guida del natante; ai dispositivi presenti sul ponte di comando corrispondevano indicazioni scritte in ucraino; le dichiarazioni rese dai due imputati erano del tutto inattendibili, in ragione della loro genericita’ e della complessiva inverosimiglianza di alcuni passaggi qualificanti.
Alla luce di quanto evidenziato, le due sentenze di merito non si sono affatto limitate a recepire le dichiarazioni dei tre migranti, ma hanno svolto un ragionamento probatorio piu’ ampio, valorizzando elementi circostanziali ulteriori, in linea con il quadro normativo e interpretativo interno e convenzionale.

 

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4. Il quarto motivo e’ manifestamente infondato quanto al diniego delle circostanze attenuanti generiche e all’entita’ del trattamento sanzionatorio.
Infatti, la decisione impugnata risulta sorretta, sul punto, da un adeguato apparato argomentativo, che soddisfa appieno l’obbligo motivazionale gravante sul giudice della cognizione, avendo la Corte territoriale rimarcato, in particolare, la gravita’ del fatto anche in ragione del pericolo cui erano stati esposti i migranti, peraltro anche riducendo l’entita’ della pena inflitta.
Il motivo e’, invece, inammissibile in relazione all’articolo 114 c.p., trattandosi di una questione nuova, come tale non deducibile, per la prima volta, con il ricorso per cassazione, secondo la previsione dell’articolo 606 c.p.p., comma 3; fermo restando che la articolazione del motivo si connota per l’assoluta genericita’ della relativa prospettazione, donde la sua inammissibilita’ sotto il duplice profilo evidenziato.
La censura e’, invece, infondata in relazione all’invocata attenuante di cui all’articolo 62 c.p., n. 5, costituita “dall’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa”.
Se e’ vero che la sentenza, in cui pure si da’ atto della richiesta degli appellanti al riguardo, e’ sul punto silente, nondimeno, va ricordato come, secondo il condiviso orientamento della giurisprudenza di legittimita’, “la circostanza attenuante del concorso del fatto doloso della persona offesa non e’ applicabile al delitto di agevolazione dell’ingresso clandestino nel territorio dello Stato di cui al Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, articolo 12, comma 3 e 3-bis, perche’ il concorso della volonta’ della persona non cittadina gia’ costituisce elemento necessario per la realizzazione della fattispecie, perche’ questa ha natura di reato di pericolo, perche’ alla persona immigrata non puo’ essere riconosciuta la qualita’ di persona offesa, ma soltanto di parte eventualmente danneggiata e di soggetto passivo, spettando tale qualita’ solo allo Stato” (Sez. 1, n. 21955 del 9/1/2018, Druscovich, Rv. 272831 – 01). Ne consegue, pertanto, l’infondatezza del relativo motivo, attesa l’irrilevanza del silenzio serbato, sul punto, dalla sentenza impugnata.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, i ricorsi devono essere rigettati, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

 

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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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