Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 5 maggio 2020, n. 13628.
Massima estrapolata:
La presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, anche con riserva, non impedisce il pagamento dei debiti tributari che scadono successivamente, con la conseguenza che superando le soglie si commette il reato di omesso versamento. Il delitto è escluso soltanto da un provvedimento del tribunale che vieti il pagamento di crediti anteriori.
Sentenza 5 maggio 2020, n. 13628
Data udienza 20 febbraio 2020
Tag – parola chiave: Omesso versamento delle ritenute – Presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo – Pagamento dei debiti tributari che scadono successivamente – Obbligo – Sussiste – Superamento delle soglie – Reato di omesso versamento – Esclusione del reato – Provvedimento del tribunale che vieti il pagamento di crediti anteriori
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREAZZA Gastone – Presidente
Dott. GAI Emanuela – rel. Consigliere
Dott. NOVIELLO Giuseppe – Consigliere
Dott. ANDRONIO Alessandro M. – Consigliere
Dott. ZUNICA Fabio – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica del Tribunale di Lecco;
Nel procedimento penale nei confronti di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 07/11/2019 del Tribunale di Lecco;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Emanuela Gai;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Molino Pietro, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito per l’indagato il prof. avv. (OMISSIS), che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica di Lecco ricorre per cassazione avverso l’ordinanza, emessa ai sensi dell’articolo 322 bis c.p.p., con la quale era stato respinto l’appello cautelare avverso l’ordinanza di rigetto della richiesta di sequestro preventivo per equivalente della somma di Euro 1.088.589,54, nei confronti di (OMISSIS), quale legale rappresentante di (OMISSIS) spa, indagato per il reato di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 bis, per omesso versamento delle ritenute, quale sostituto di imposta, per l’anno 2017, entro il termine previsto del 31/10/2018.
2. Con un unico motivo di ricorso lamenta inosservanza della legge penale e, specificamente, inosservanza della L. Fall., articolo 161, commi 6 e 7 e articolo 168 e il vizio di motivazione.
Argomenta il ricorrente che il tribunale cautelare, e prima ancora il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Lecco, avrebbero errato nel ritenere che al momento della consumazione del reato (31/12/2018) l’indagato, poiche’ aveva presentato la domanda di ammissione al concordato preventivo, in data 27/08/2018, non avrebbe piu’ avuto il potere di adempiere all’obbligazione tributaria in quanto l’indagato non avrebbe potuto esercitare i poteri di amministrazione in forza della L. Fall., articolo 167 da cui si traeva la conseguenza che tutti i pagamenti effettuati dall’imprenditore sarebbero inefficaci.
Secondo il ricorrente la questione, che attiene all’individuazione dei poteri dell’amministratore nell’arco di tempo che va dalla presentazione della domanda, nel caso in esame di concordato “in bianco” ai sensi della L. Fall., articolo 161, comma 6, sino al decreto di ammissione della procedura ex articolo 163 L. Fall., sarebbe stata risolta dal tribunale sulla scorta di una erronea interpretazione della legge.
Sostiene il ricorrente che la limitazione dei poteri dell’amministratore di procedere ai pagamenti sarebbe sussistente solo nel caso di ricorso per concordato preventivo con presentazione del piano concordatario (L. Fall., articolo 161, commi 1, 2 e 3) e non nel caso di concordato con riserva (o in bianco) ai sensi della L. Fall., articolo 161, comma 6, e cio’ in quanto il divieto sarebbe funzionale a non alterare il progetto di pagamento dei debiti come indicato nel piano concordatario. In assenza di tale piano, secondo il ricorrente, non vi sarebbe ragione per limitare i poteri dell’amministratore. Tale interpretazione troverebbe avvallo in alcune recenti pronunce della giurisprudenza della Corte di cassazione che hanno ritenuto sussistente il reato fiscale il cui termine di scadenza dell’obbligazione ricadeva in un periodo successivo alla domanda, ma antecedente all’ammissione (Sez. 3, n. 49795/2018, n. 2860/2018, n. 39696/2018). In tale ambito, non assumerebbe alcun rilievo la mera presentazione della domanda di ammissione di concordato preventivo la quale non impedisce il pagamento dei debiti tributari che vengono a scadere successivamente alla sua presentazione, ma prima dell’adozione di provvedimenti da parte del tribunale, essendo configurabile la causa di giustificazione prevista dall’articolo 51 c.p., solo se i provvedimenti che impongono il dovere di non adempiere all’obbligo tributario, come l’ammissione al concordato preventivo ovvero, in alternativa, il provvedimento del tribunale che abbia vietato il pagamento di crediti anteriori, siano intervenuti prima della scadenza di tale obbligo e, dunque, non siano successivi alla consumazione del reato (Sez. 3, n. 49795/2018, Sez. 3, n. 2860/2018).
Secondo il ricorrente la domanda di concordato preventivo non comporterebbe mai limitazione dei poteri e una sospensione degli obblighi tributari mentre solo la presentazione del piano concordatario costituirebbe il discrimine in quanto solo da quel momento l’imprenditore sarebbe impegnato a garantire il soddisfacimento dei crediti secondo il piano dei pagamenti e non puo’ essere obbligato ai pagamenti parziali diversi da quelli del piano stesso. A volere ritenere, come il provvedimento impugnato, che basti la sola presentazione della domanda di concordato in bianco a sospendere l’obbligo tributario, si avallerebbero pratiche dilatorie e strumentali e finanche l’impunita’ penale.
Il Tribunale avrebbe aderito ad una isolata pronuncia che esclude la rilevanza penale dell’omissione di pagamento relativa ad obbligazioni giunte a scadenza nell’intervallo tra la presentazione dell’istanza e la positiva evasione da parte dell’organo giurisdizionale, poiche’ legittimata, l’omissione, dalla avvenuta successiva ammissione del concordato preventivo che avrebbe effetti retroattivi (Sez. 3, n. 36320/2019). Chiede l’annullamento dell’ordinanza.
Il difensore del (OMISSIS) ha depositato memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, ovvero nella ipotesi in cui la Corte di cassazione non dovesse condividere l’orientamento espresso dalla sentenza n. 36320/2019, in consapevole contrasto con la precedente giurisprudenza della Terza Sezione della Corte, chiede che la decisione venga rimessa alle Sezioni Unite, in presenza di un rilevato contrasto giurisprudenziale.
3. Il Procuratore generale ha chiesto, in udienza, il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ fondato nei termini di cui in motivazione.
Va anzitutto rilevato, in fatto, che la societa’ di cui il (OMISSIS) e’ legale rappresentante ha presentato domanda di concordato preventivo ai sensi della L. Fall., articolo 161, comma 6 (c.d. concordato in bianco) in data 24/07/2018, che in data 26/07/2018, il Tribunale di Reggio Emilia ha concesso termine per la presentazione del piano di 120 giorni poi prorogati, che in data 26/02/2019 e’ stato depositato il piano concordatario e che, con provvedimento in data 19/04/2019, il Tribunale di Reggio Emilia ha ammesso la societa’ al concordato.
Al (OMISSIS) e’ contestato, come da imputazione cautelare, la violazione del Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 bis, in relazione all’omesso versamento, entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta relativo all’anno 2017, delle ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti per l’ammontare di Euro 1.088.589,54 (commesso in (OMISSIS)).
Va, ancora, rilevato che il vizio di motivazione non e’ deducibile nei confronti di provvedimenti in materia di misure cautelari reali, giusto il combinato disposto di cui agli articoli 322 bis e 325 c.p.p..
La censura di violazione di legge e’, invece, fondata nei termini che seguono.
2. La questione devoluta involge il rapporto tra la procedura di concordato preventivo del soggetto tenuto al versamento delle imposte e il profilo degli effetti inibitori o meno della stessa rispetto all’obbligo di versamento imposto dalla legge tributaria e della conseguente rilevanza penale o meno dell’omissione del versamento.
Va, in primo luogo, rammentato che la procedura di concordato preventivo, a differenza della procedura fallimentare, non priva l’imprenditore in crisi dell’amministrazione dei beni, ma gli consente il compimento di alcuni atti gestori, situazione che viene comunemente indicata come “spossessamento attenuato”.
Per effetto della limitata facolta’ di disposizione e dello spossessamento attenuato che si attua nel concordato, il legislatore ha previsto che l’imprenditore, il quale ha presentato una domanda di concordato anche con riserva, conservi l’amministrazione del patrimonio e la gestione dell’impresa potendo compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli straordinari sono condizionati all’autorizzazione del Tribunale.
Venendo alla disciplina di settore, la legge fallimentare contempla la possibilita’ per l’imprenditore di compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli “urgenti di straordinaria amministrazione” (nel caso di concordato con riserva) e quelli di “straordinaria amministrazione”, possono essere compiuti dietro autorizzazione del Tribunale (L. Fall., articolo 161, comma 7 e articolo 167).
Dall’articolo 167 L. Fall., che disciplina il regime degli atti di straordinaria amministrazione, discende che il patrimonio dell’imprenditore in pendenza del concordato e’ oggetto di una amministrazione giurisdizionalizzata nel compimento degli atti di straordinaria amministrazione, perche’ il patrimonio e’ destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori. Da cui il divieto, posto dall’articolo 168 L. Fall., di azioni esecutive da parte dei creditori, divieto che comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori, perche’ sarebbe incongruo che cio’ che il creditore non puo’ ottenere in via di esecuzione forzata possa conseguire in virtu’ di spontaneo adempimento, e l’ulteriore previsione di cui all’articolo 184 L. Fall., che nel prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l’ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dalla legge, appunto quelli disciplinati dalla L. Fall., articolo 161, comma 7 e articolo 167.
Sempre in linea generale, va anche ricordato che la giurisprudenza di legittimita’, con orientamento assolutamente costante, con riguardo alle condotte di cui ai reati di omesso versamento, nel caso di procedura di ammissione al concordato preventivo del soggetto tenuto al versamento stesso, ha chiarito che non si prescinde, innanzitutto, da un basilare presupposto, rappresentato dalla anteriorita’ del provvedimento di ammissione al concordato rispetto alla scadenza del termine di legge che segna anche il momento consumativo del reato di cui al Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 10 bis.
Diversamente, ma non e’ il caso in esame, se l’obbligazione tributaria scada precedentemente alla domanda di concordato, non vi sono questioni sulla rilevanza penale dell’omissione costituente reato. In plurime decisioni di questa Corte, infatti, si e’ rilevato come sia presupposto necessario della non configurabilita’ dell’illecito l’anteriorita’ del provvedimento di ammissione al concordato rispetto alla scadenza dell’obbligazione (Sez. 3, n. 39696 del 08/06/2018, Grifi, Rv. 273838; Sez. 3, n. 15853 del 12/03/2015, Fantini, Rv. 263436).
3. Cio’ premesso, secondo il pubblico ministero la limitazione dei poteri dell’amministratore di una societa’ in concordato preventivo, da cui discende il divieto di pagare il debito tributario, opererebbe dal momento del deposito della domanda di concordato preventivo corredata da piano, ai sensi della L. Fall., articolo 161, commi 1, 2 e 3, e non dal momento della presentazione della domanda di concordato preventivo con riserva. Quindi, alcun effetto inibitorio deriverebbe dalla semplice domanda con riserva rispetto al pagamento dei debiti, sicche’ sarebbe sussistente il fumus commissi delicti in presenza di omissione del versamento dei debiti tributari alla scadenza, non essendo vietato il loro adempimento dalla mera presentazione del ricorso per concordato preventivo senza piano come, peraltro, sostenuto da recenti pronunce di legittimita’ (Sez. 3, n. 49795/2018).
3.1. L’inquadramento della questione postula la disamina della disciplina del concordato preventivo a seguito delle modifiche normative, applicabili ratione temporis, del Decreto Legge n. 83 del 2012 conv. con L. n. 134 del 2012 (Misura urgenti per la crescita del paese) e Decreto Legge n. 83 del 2015 conv. con L. n. 132 del 2015.
In particolare, con le modifiche introdotte dal “Decreto Crescita”, tra cui l’introduzione del concordato con riserva di presentazione del piano, di cui all’articolo 161, comma 6, e quella relativa alla disciplina degli effetti del concordato per i creditori, avendo il legislatore disposto la decorrenza degli effetti per i creditori dal momento della pubblicazione del registro delle imprese (L. Fall., articolo 161, comma 3), e’ stata prevista, in coerenza con il c.d. spossessamento attenuato, una disciplina del compimento degli atti di straordinaria amministrazione in termini non diversi, per la nuova figura di concordato di nuovo conio, rispetto a quella dettata dall’articolo 167 L.F. per il concordato con deposito del piano ex articolo 161, commi 1 e 2, L. Fall.
3.2. Sul punto, una recente sentenza della Corte di cassazione, sezione civile, ha evidenziato, per quanto qui di rilievo, che la “stessa formulazione letterale dell’articolo 161, comma 6, secondo cui l’imprenditore puo’ depositare “il ricorso contenente la domanda di concordato”, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 entro un termine fissato dal giudice, implica che l’imprenditore presenta, finanche ai sensi del citato comma, proprio ed esattamente il ricorso contenente la domanda di concordato preventivo, e non gia’ un ricorso di portata diversa e piu’ circoscritta, per esempio destinato a concludersi col (e finalizzato a ottenere semplicemente il) termine previsto dalla legge, a cui eventualmente far seguire un nuovo atto d’impulso.
Cosicche’ alfine il procedimento innescato dalla domanda con riserva non e’ un primo procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello, ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituisce un segmento dell’unico procedimento che rileva, semplicemente articolato in due fasi per cosi’ dire “interne” (Cass. civ., Sez. 1, n. 14713 del 29/05/2019, Rv. 654268 – 02).
Sempre la medesima pronuncia ha chiarito che, dopo la presentazione di una domanda di concordato con riserva, ai sensi della L. Fall., articolo 161, comma 7, l’imprenditore puo’ compiere senza necessita’ di autorizzazione del tribunale gli atti di gestione dell’impresa finalizzati alla conservazione dell’integrita’ e del valore del patrimonio, secondo il medesimo criterio previsto dalla L. Fall., articolo 167; sicche’ la distinzione tra atto di ordinaria o di straordinaria amministrazione resta incentrata sulla sua idoneita’ a pregiudicare i valori dell’attivo compromettendone la capacita’ di soddisfare le ragioni dei creditori, tenuto conto esclusivamente dell’interesse di questi ultimi e non dell’imprenditore insolvente, essendo quindi possibile che atti astrattamente qualificabili di ordinaria amministrazione, se compiuti nel normale esercizio dell’impresa possano, invece, assumere un diverso connotato nell’ambito di una procedura concorsuale (Cass. civ., Sez. 1, n. 14713 del 29/05/2019, Rv. 654268 – 02).
Tale indirizzo interpretativo si pone in linea con gli enunciati della giurisprudenza penale di legittimita’ che avevano affermato il principio di diritto secondo cui la procedura di concordato preventivo, sia essa introdotta con piano concordatario, sia con riserva, non inibisce il pagamento dei debiti tributari il cui termine di scadenza e’ successivo al deposito della domanda, giuste le disposizioni di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 7 e articolo 167, salva la presenza di un provvedimento del tribunale che abbia vietato il pagamento di crediti anteriori (Sez. 3, n. 49795/2018, Sez. 3, n. 2860/2018, Sez. 4, n. 52542/2017).
Senza addentrarci nella distinzione tra atto di ordinaria e straordinaria amministrazione che ha impegnato non poco la giurisprudenza civile, risulta chiaro che il pagamento del debito fiscale, che, in condizioni ordinarie, costituisce un atto di ordinaria amministrazione, si qualifica quale atto di straordinaria amministrazione nel caso in cui il debitore sia ammesso ad una procedura di concordato preventivo, secondo la distinzione operata tra atto di ordinaria o di straordinaria amministrazione che resta incentrata sulla sua idoneita’ a pregiudicare i valori dell’attivo compromettendone la capacita’ di soddisfare le ragioni dei creditori, tenuto conto esclusivamente dell’interesse di questi ultimi e non dell’imprenditore insolvente (cfr. Cass. civ., Sez. 1, n. 14713 del 29/05/2019, Rv. 654268 – 02).
Riassumendo, la procedura di concordato e’ unica, ancorche’ introdotta con il ricorso per l’ammissione al concordato con riserva, e anche durante tale segmento, ovvero prima del deposito del piano concordatario e del decreto di ammissione di cui alla L. Fall., articolo 163, vige il c.d. spossessamento attenuato che non impedisce il compimento degli atti straordinari e urgenti, previa autorizzazione del tribunale che, proprio perche’ non esiste ancora un piano concordatario, puo’ assumere informazione dal commissario giudiziale. E’ indubbio poi che tra gli atti straordinari rientri il pagamento del debito tributario, la cui omissione di versamento costituisce reato, atto da qualificarsi straordinario e urgente avuto riguardo agli effetti penali dell’omissione.
3.3. Ne consegue che, sul piano della disciplina penalistica, devono essere confermati, con le precisazioni qui esposte, i principi gia’ reiteratamente espressi dalla giurisprudenza di questa Corte, anche richiamati nel ricorso del Pubblico Ministero, secondo cui la mera presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, anche con riserva, non impedisce il pagamento dei debiti tributari che vengano a scadere successivamente alla sua presentazione, e pertanto la mera presentazione della domanda non assume rilevanza, ne’ sul piano dell’elemento soggettivo, ne’ su quello della esigibilita’ della condotta, salvo che, in data antecedente alla scadenza del debito, sia intervenuto un provvedimento del tribunale che abbia vietato il pagamento di crediti anteriori, essendo configurabile la scriminante dell’adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo dell’autorita’ di cui all’articolo 51 c.p., derivante da norme poste a tutela di interessi aventi anche rilievo pubblicistico, equivalenti a quelli di carattere tributario (Sez. 3, n. 2860 del 30/10/2018, P.M. in proc. Maurina, Rv. 274822 – 01; Sez. 3, n. 39696 del 08/06/2018, Grifi, Rv. 273838 – 01; Sez. 4, n. 52542 del 17/10/2017, Marchionni, Rv. 271554).
4. Non ignora il Collegio il diverso orientamento espresso dalla sentenza di questa Sezione n. 36320 del 2019 (Sez. 3, n. 36320 del 02/04/2019, Prefabbricati in Liquidazione in Concordato preventivo, Rv. 277687 – 01) richiamata nel provvedimento impugnato e, anche, dall’indagato, secondo cui “una volta intervenuto il provvedimento di ammissione del debitore al concordato anche le pregresse condotte omissive, consistenti in omessi pagamenti di obbligazioni giunte a maturazione nell’intervallo fra la presentazione della istanza e la sua positiva evasione da parte dell’organo giurisdizionale a cio’ preposto, cessano, laddove mai in precedenza esse la avessero avuta, di avere rilevanza penale, atteso che tali condotte neppure possono essere considerate compiute contra ius in quanto legittimate, a tutto voler concedere a posteriori, dall’avvenuta ammissione alla procedura concorsuale”.
Ritiene, tuttavia, il Collegio, che esso non si confronti compiutamente con il dato testuale e con la disciplina introdotta all’esito delle modifiche normative di cui si e’ gia’ detto, la cui interpretazione, anche da parte del giudice della legittimita’ in sede civile, non avalla il principio, ivi affermato, secondo cui il provvedimento di ammissione del concordato successivo, in considerazione dell’efficacia retrodatata al momento della domanda, giustificherebbe le condotte omissive di rilevanza penale perche’ non compiute contra ius.
La sentenza impugnata non si coniuga compiutamente con la disciplina di settore che, come si e’ visto, consente il pagamento del debito tributario (vedi supra), previa autorizzazione (risultando scriminata l’omissione in presenza di un diniego di pagamento) a nulla rilevando, a tali fini, il richiamo agli effetti retroattivi della procedura laddove da questi si invocherebbe una scriminante per il mancato pagamento del debito.
Ad ulteriore confutazione del ragionamento sull’effetto di retrodatazione del precedente giurisprudenziale richiamato, si deve aggiungere che il richiamo all’efficacia retroattiva dell’ammissione al concordato renderebbe sostanzialmente priva di senso la stessa disciplina della legge fallimentare che consente il compimento di atti di amministrazione straordinaria nel periodo dopo la richiesta e prima dell’ammissione.
Dunque, agli effetti retroattivi del concordato conseguenti al decreto di ammissione, che puo’ intervenire a distanza temporale anche notevole dal perfezionamento del reato, non puo’ collegarsi l’esclusione della rilevanza penale dell’omissione costituente reato scaduta in epoca precedente.
A tale riguardo deve, ancora una volta, richiamarsi la giurisprudenza civile della Corte di cassazione che ha affermato che il pagamento non autorizzato di un debito scaduto, eseguito in data successiva al deposito della domanda di concordato non comporta, in via automatica, l’inammissibilita’ della proposta, dovendosi pur sempre valutare se detto pagamento costituisca, o meno, atto di straordinaria amministrazione e, in ogni caso, se la violazione della regola della par candido sia diretta a frodare le ragioni dei creditori, pregiudicando le possibilita’ di adempimento della proposta formulata con la domanda (Cass. sez. 1, n. 11958 del 16/05/2018 Rv. 648456 – 01, che richiama Cass. 14887/2017, n. 7066/2016, n. 3324/2016, successivamente ribadito da Cass. sez. 1, n. 16808 del 21/06/2019 Rv. 654280 – 01), confermando pienamente il principio secondo cui nella procedura di evidenza pubblica non sono tout court vietati il compimento di atti straordinari tra cui il pagamento del debito tributario anche se compiuti senza autorizzazione giudiziale.
5. Ritiene il Collegio che, secondo questa direttrice interpretativa e con l’obiettivo di coordinamento della disciplina civilistica e quella penalistica in un’ottica di sistema e di non contraddizione dell’ordinamento, deve darsi continuita’ all’indirizzo interpretativo gia’ espresso, anche richiamato dal Pubblico Ministero ricorrente, secondo cui gli eventuali effetti inibitori della procedura di ammissione al concordato preventivo rispetto al reato di omesso versamento possono porsi unicamente con riguardo alle condotte di cui ai reati di omesso versamento la cui scadenza si ponga, dopo la domanda di concordato (sia esso in bianco che con deposito del piano). La ammissione alla procedura non vale tuttavia a scriminare sic e simpliciter la sua omissione alla scadenza o a escluderne successivamente gli effetti penali dell’omissione, dovendosi dare rilievo, ai fini che qui rilevano, unicamente alle situazioni nella quale vi sia stato un provvedimento del tribunale che abbia vietato, o comunque non abbia autorizzato, come invece richiesto dall’interessato, il pagamento dei crediti, essendo configurabile la scriminante dell’adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo dell’autorita’ di cui all’articolo 51 c.p., derivante da norme poste a tutela di interessi aventi anche rilievo pubblicistico, equivalenti a quelli di carattere tributario (Sez. 3, n. 2860 del 30/10/2018, Rv. 274822 – 01, Sez. 3, n. 49795 del 23/05/2018, Rv. 274199; Sez. 3, n. 39696 del 08/06/2018, Rv. 273838 – 01; Sez. 4, n. 52542 del 17/10/2017, Marchionni, Rv. 271554).
Del resto, come chiarito da Sez. 3, n. 39310 del 17/05/2019, Lolli, Rv. 277171 – 01, la domanda di concordato preventivo e’ conseguenza della crisi di impresa e non puo’ attribuirsi efficacia sostanzialmente scriminante ad una domanda presentata dallo stesso imputato che abbia provocato il dissesto. Diversamente opinando, si dovrebbe concludere che il soggetto responsabile, con la mera presentazione della domanda di concordato prima della scadenza del termine per il versamento delle imposte rilevante a fini penali, possa evitare di incorrere in responsabilita’ penale.
Ne consegue che spetta all’imprenditore in crisi, che sa di avere un debito fiscale che verra’ a scadenza certa, ponderare la miglior soluzione della crisi di impresa e valutare in tale ambito anche le conseguenze penali della eventuale omissione del pagamento del debito, non potendo opporre, per escludere la sua penale responsabilita’, unicamente l’aver dato corso alla procedura negoziale di risoluzione della crisi d’impresa.
Qualora percorra la via della procedura di concordato preventivo, il quadro delle disposizioni gli consente di pagare, pur con i soldi della societa’ in capo alla quale vi e’ il debito tributario, non essendo la sola procedura di ostacolo al pagamento.
6. In conclusione, la causa di giustificazione dell’articolo 51 c.p. puo’ essere invocata laddove l’imputato sia destinatario o di un “ordine legittimo” del tribunale civile con cui gli si impone il divieto di pagamento dei crediti anteriori alla proposta di concordato, o di una mancata autorizzazione al pagamento degli stessi, non potendo la stessa essere individuata nel provvedimento di ammissione, ai sensi della L. Fall., articolo 163, nei confronti di debito scaduto nelle more tra la presentazione del ricorso con riserva e la sua ammissione, essendo tale situazione equiparabile, quanto alla possibilita’ di compimento di atti di straordinaria amministrazione, a quella del concordato con piano, e non potendo, sul versante penale, accordarsi valore di scriminante all’ammissione al concordato rispetto ad una condotta di reato gia’ perfezionatasi. In tale ambito non rileva il richiamo alla retrodatazione degli effetti, indicata nella sentenza n. 36320/2019, che concerne il diverso profilo dell’efficacia verso i terzi e verso il debitore (L. Fall., articolo 168 e articolo 188) a fronte del chiaro dettato normativo di cui alla L. Fall., articolo 161, comma 7 e articolo 167.
Dare rilievo alla circostanza che gli effetti del decreto di apertura sono retrodatati al momento della domanda non si coniuga con la questione, vero punto nodale, che e’ quella della verifica della ricorrenza della scriminante, ex articolo 51 c.p., dell’adempimento di un ordine legittimo, rispetto a condotte di omesso versamento che costituiscono reato tributario, al momento della scadenza del termine per il pagamento, che individua il momento consumativo del reato.
In tale ambito, poiche’ la disciplina consente il pagamento autorizzato, e’ possibile riconoscere la sussistenza di una situazione scriminante solo in presenza di un atto che, come gia’ precisato, ne inibisca appunto, nei modi gia’ considerati, il pagamento. Non e’ dunque questione di retrodatazione degli effetti del decreto e della moratoria per tutti i pagamenti in costanza di procedura, ma della valutazione di un effetto inibitorio, con riguardo allo specifico debito in scadenza, derivante da un provvedimento che ne vieta il pagamento. Tra questi vi e’ anche il decreto di ammissione ex L. Fall., articolo 163 che contenga il divieto di compimento di atti e pagamenti (e che, di norma, contiene l’autorizzazione per il compimento di atti fino ad una soglia indicata), la cui scadenza sia successiva ad esso, situazione in presenza della quale l’omissione penalmente rilevante e’ appunto scriminata.
Il Collegio ritiene dunque di dare continuita’ all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, come qui enunciato e con le precisazioni derivanti dal caso in scrutinio, da cui si discosta un’unica pronuncia. Non si ravvisano i presupposti di cui all’articolo 618 c.p.p. per la rimessione della decisione alle Sezioni Unite di Questa Corte non essendosi ancora formato un contrasto interpretativo alla luce del quadro normativo vigente.
7. Venendo al caso concreto, il provvedimento impugnato e’ errato, e da qui la violazione di legge denunciata dal ricorrente, laddove ha affermato che l’imputato non poteva esercitare i poteri di amministrazione, in forza di cui alla L. Fall., articolo 167, che non si verteva in un’ipotesi di concordato in bianco, ma di procedura gia’ avviata e che non era possibile per il debitore il pagamento di uno dei suoi creditori, anche l’erario, in quanto lesivo della par condicio.
Ne consegue che lo stesso deve essere annullato con rinvio al tribunale di Lecco per nuovo esame.
Ai principi di diritto sopra enunciati dovra’ uniformarsi il tribunale del riesame per la verifica della sussistenza del fumus commissi delicti nel caso concreto.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Lecco per nuovo esame.
Si da’ atto che il presente provvedimento e’ sottoscritto dal solo Presidente del Collegio per impedimento dell’estensore ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, articolo 1, comma 1, lettera a).
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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