La posizione soggettiva “oppositiva” alla disdetta contrattuale

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Consiglio di Stato, Sezione quarta, Sentenza 15 ottobre 2020, n. 6247.

La posizione soggettiva “oppositiva” alla disdetta contrattuale e “pretensiva” del rinnovo ha sempre consistenza di diritto soggettivo, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Sentenza 15 ottobre 2020, n. 6247

Data udienza 24 settembre 2020

Tag – parola chiave: Giurisdizione – Contratti pubblici – Concessione suolo pubblico – Scadenza – Esclusa rinnovazione – Disdetta ex art. 29, comma 1, lett. b), Legge n. 392/1978 – Controversia – Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7981 del 2019, proposto dalla società En. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. Ma. Ar. e La. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
– il Comune di Sassari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ru., Si. Pa. e An. Ma. An. Pi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ersu Sassari – Ente Regionale per il Diritto Allo Studio Universitario non costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna n. 229 del 2019, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione orale;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il consigliere Silvia Martino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Sardegna la società EN. S.p.A. chiedeva l’annullamento della nota prot. 200585 del 20 dicembre 2017 con la quale il Comune di Sassari aveva comunicato che “in data 31/12/2018 giungerà a scadenza il contratto in oggetto e il Comune di Sassari non intende procedere alla rinnovazione dello stesso, si comunica formale disdetta ai sensi dell’art. 29, 1° comma lett. b) della legge 392/1978”.
Il contratto cui si faceva riferimento era stato stipulato in data 28 maggio 1978 con la Fondazione Br. Sa., precedente proprietaria, che aveva concesso l’area alla I.P. (In. It. Pe.) affinché vi installasse un impianto di distribuzione di carburanti per autotrazione.
2. Con atto notificato il 7 marzo 2018, il Comune di Sassari aveva intimato all’ENI la licenza per finita locazione e contestualmente aveva citato l’Ente in giudizio davanti al Tribunale di Sassari per la convalida ex art. 657 c.p.c..
In tale sede la società eccepiva il difetto di giurisdizione sostenendo che, in realtà, il rapporto fra le parti non fosse di locazione ma di concessione amministrativa di un bene e/o di un servizio pubblico, e che la disdetta dal contratto comunicata dal Comune di Sassari altro non fosse che un atto di revoca unilaterale dal contratto di concessione. Parallelamente, ENI notificava al Comune un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che, in seguito a opposizione del Comune ex art. 10 d.P.R. 1199/1971, veniva trasposto innanzi al TAR per la Sardegna, radicando il giudizio all’odierno esame.
2.1. Innanzi al TAR, oltre la disdetta del contratto di locazione, la società contestava anche la delibera di G.C. n. 228 del 19 settembre 2017, avente ad oggetto “adozione programma triennale dei lavori pubblici 2018/2020 ed elenco annuale 2018”, nonché la delibera di G.C. n. 323 del 18 dicembre 2017 avente ad oggetto il progetto di massima per la “realizzazione parcheggi via (omissis)”, sostenendo che tale progetto confliggesse con la destinazione urbanistica dell’area.
Tutti gli atti adottati successivamente alla delibera di adozione del programma per portarlo ad esecuzione, tra cui il diniego di rinnovo della concessione di suolo pubblico, sarebbero stati comunque illegittimi essendo la delibera in questione ancora inefficace e quindi inidonea al fine di giustificare il diniego stesso.
In ogni caso, l’accelerazione impressa dall’amministrazione in ordine al procedimento volto alla realizzazione di un parcheggio nell’area dell’impianto EN. sarebbe stata sintomatica di sviamento di potere, che era stato esercitato non al fine di legittimamente attuare l’iniziativa progettuale in questione ma sarebbe stato solo strumentale ai fini della disdetta contrattuale.
Vi sarebbe stata, poi, una illogica e quindi illegittima inversione di fasi sia decisionali che progettuali, nel senso che era stato configurato un parcheggio invece che nell’ambito di una progettazione organica dell’intervento infrastrutturale, in assenza di tale progettazione e prima ancora che l’idoneità e congruità del parcheggio potesse essere valutata.
L’amministrazione inoltre, non aveva consentito alla società ricorrente, concessionaria di suolo pubblico, di partecipare al procedimento tendente al diniego di rinnovo della concessione,
2.2. Con motivi aggiunti depositati il 19 ottobre 2018, la società impugnava anche l’approvazione del progetto definitivo delle opere di riqualificazione e manutenzione dell’impianto sportivo dell’area di Viale (omissis), avvenuta con deliberazione della G.C. di Sassari, n. 128 del 10 maggio 2018, considerato che tale progetto, riferito alla voce F16 nello schema di Programma triennale delle Opere Pubbliche 2018/2020, ricomprendeva l’l’area sulla quale insiste l’impianto della società ricorrente.
2.3. Nelle resistenza del Comune di Sassari, il TAR:
– dichiarava inammissibile il ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione;
– dichiarava inammissibili i motivi aggiunti per difetto di interesse.
3. La sentenza è stata impugnata dalla società EN. alla stregua delle deduzioni che possono essere così sintetizzate.
I. Le argomentazioni poste dal TAR alla base della dichiarazione di inammissibilità del ricorso introduttivo non sarebbero condivisibili poiché oggetto del contendere erano anche la delibera di G.C. n. 228 del 19 settembre 2017, avente ad oggetto l’adozione del programma triennale dei lavori pubblici 2018/2020 nonché la delibera di G.C. n. 323 del 18 dicembre 29017, di approvazione del progetto “di massima” relativo alla realizzazione dei parcheggi in via (omissis).
Entrambe le delibere impugnate con il ricorso introduttivo costituiscono atti di pianificazione in relazione ai quali sussiste la giurisdizione amministrativa.
L’appellante ha ribadito che l’amministrazione avrebbe avviato l’attuazione dell’opera pubblica in violazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 380 del 2001, delle N.T.A. del PUC, All. E, e dell’art. 58.
Il diniego di rinnovo della concessione di suolo pubblico avrebbe quindi dovuto essere dichiarato illegittimo in quanto attuativo di atti ancora inefficaci perché in contrasto con la destinazione urbanistica di zona;
II. Anche per quanto concerne i motivi aggiunti, relativi all’impugnazione del progetto definitivo e della dichiarazione di pubblica utilità, il TAR non avrebbe considerato che quest’ultima era ancora inefficace e quindi, lesiva dell’interesse “pretensivo” di EN. in ordine alla conservazione dell’impianto. La società ha ribadito, al riguardo, che il progetto approvato confligge con la destinazione urbanistica dell’area, tenuto conto che secondo la normativa del PUC nessun’altra utilizzazione è consentita e quindi sarebbe legittima per l’area in questione.
Ciò troverebbe conferma nella delibera n. 44 del 5 giugno 2018 con cui il Comune ha avviato il procedimento di variante al PUC.
L’appellante ha poi riproposto le doglianze articolate con i motivi aggiunti nella parte in cui era stato dedotto che l’amministrazione non aveva proceduto a valutare l’idoneità dell’area non solo dal punto di vista urbanistico, ma anche sotto altri profili, in particolare quello idraulico.
4. Si è costituito, per resistere, il Comune di Sassari.
4.1. Con memoria del 23 luglio 2020 la civica amministrazione ha articolato le proprie difese.
In particolare ha precisato che, con ordinanza n. 13664 pubblicata il 9.4.2019, la Corte di Cassazione ha definito il regolamento preventivo di giurisdizione proposto da EN. dichiarando sussistente sulla controversia la giurisdizione del g.o..
Inoltre, con sentenza n. 470 del 9.6.2020, pronunciando sull’intimazione di sfratto per finita locazione proposta dal Comune di Sassari, il Tribunale di Sassari ha dichiarato il contratto di locazione risolto per scadenza il 31.12.2018 e ha condannato l’ENI all’immediato rilascio dell’immobile oggetto del contratto di locazione scaduto, libero da cose e persone, nello stato in cui si trovava al momento della conclusione del contratto e nel rispetto della normativa ambientale di settore, nonché al pagamento in favore del Comune di Sassari dei canoni maturati e maturandi fino al giorno di effettivo rilascio.
5. ENI ha depositato una memoria conclusionale in data 1 settembre 2020, con la quale ha ribadito le proprie argomentazioni, oltre a sottolineare di avere impugnato la sentenza del Tribunale civile.
5.1. Sia ENI che il Comune di Sassari hanno depositato note scritte e chiesto il passaggio in decisione.
5.2. L’appello è quindi passato in decisione alla pubblica udienza del 24 settembre 2020.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. In primo luogo, è agevole rilevare che ENI non ha impugnato il capo di sentenza con il quale il TAR ha declinato la giurisdizione sul rapporto di locazione intercorso con il Comune di Sassari.
Al riguardo peraltro, secondo quanto documentato dal Comune, al momento della notifica dell’appello era già intervenuta l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 13664 del 21 maggio 2019, resa sul regolamento preventivo di giurisdizione interposto da ENI, nella quale è stato chiaramente statuito che “nel caso in esame la pretesa esercitata dal Comune di Sassari non involge in alcun modo l’esercizio di un potere pubblico, limitandosi alla semplice domanda di intimazione della licenza per finita locazione; cioè all’esercizio di un potere contrattuale di diritto privato (v., in tal senso, le ordinanze 7 marzo 2008, n. 6171, 18 dicembre 2014, n. 26656, e 12 giugno 2015, n. 12177)”.
Anche il TAR aveva evidenziato che “dal contratto stipulato il 18 dicembre 2008 tra l’EN. S.p.A. e il Comune di Sassari si evince che il bene oggetto del regolamento contrattuale è costituito da un immobile (di proprietà del Comune) di cui la parte conduttrice (l’ENI) ha acquisito la disponibilità al fine di destinarlo all’uso come impianto di distribuzione di carburanti. Le parti hanno definito il contratto facendo riferimento alla locazione, così come al medesimo schema contrattuale è ispirata la disciplina del rapporto che le parti hanno inteso recepire nella convenzione”.
Inoltre “l’immobile oggetto dell’accordo tra le parti non rientra nell’ambito dei beni del demanio comunale (come definito alla stregua della disciplina dettata dagli articoli 822 e 824 del codice civile). Né rientra tra i beni appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune, secondo l’art. 826, comma 3, del codice civile, i quali si connotano per l’attuale destinazione a un pubblico servizio, come impressa da una specifica scelta dell’amministrazione”.
6.2. Sebbene il TAR non si sia espressamente pronunciato sull’impugnativa del programma triennale dei lavori pubblici e del progetto di massima relativa alla realizzazione del parcheggio su Via (omissis) non occorre spendere molte parole per comprendere che la declinatoria di giurisdizione non può che avvincere anche tali atti in quanto il petitum sostanziale di ENI rimane pure sempre quello della caducazione della disdetta contrattuale e del diniego di rinnovazione del contratto di locazione.
Tanto è disvelato dal passaggio dell’appello in cui la società ha sottolineato che essendo le delibere di approvazione del progetto di opera pubblica ancora inefficaci (in particolare per mancanza di conformità urbanistica) gli atti “conseguenziali” (tra cui EN. inserisce anche il diniego di rinnovo del contratto di locazione) avrebbero dovuto essere dichiarati illegittimi dal TAR per essere privi di idonea giustificazione.
Tuttavia – come bene evidenziato dal Comune di Sassari – la giurisdizione del giudice ordinario si estende anche alla verifica della condizione prescritta dall’art. 29, comma 1, lett. b), seconda parte, della l. n. 392 del 1978 che considera idonea a giustificare il diniego di rinnovo alla prima scadenza anche la decisione di una pubblica amministrazione di adibire l’immobile locato all’esercizio di attività tendenti al conseguimento delle sue finalità istituzionali (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 20 maggio 2017, n. 7040; id. 19 giugno 2015, n. 12711).
Va altresì precisato – in ciò integrando la decisione del giudice di prime cure – che una posizione di interesse legittimo non è rinvenibile nemmeno in ordine all’approvazione del progetto definitivo di opera pubblica impugnato con i motivi aggiunti.
E’ infatti evidente che la mancanza dell’interesse ad agire rilevata dal TAR (secondo cui “annullata l’approvazione del progetto impugnato, l’eventuale rinnovo della locazione non sarebbe comunque automatico”) è sempre un riflesso del fatto che nella fattispecie non vengono in gioco posizioni di interesse legittimo di EN. suscettibili di essere vulnerate dall’approvazione del progetto di opera pubblica.
La posizione soggettiva “oppositiva” alla disdetta contrattuale e “pretensiva” del rinnovo ha infatti sempre consistenza di diritto soggettivo, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Infine – anche a voler considerare l’area come potenziale oggetto di un futuro rapporto concessorio, confliggente con i parcheggi programmati dal Comune – neanche in questo caso EN. potrebbe vantare una posizione differenziata rispetto agli altri operatori e /o imprenditori del settore eventualmente interessati all’utilizzo dell’area, idonea a legittimarla all’impugnazione del progetto che il Comune intende realizzare.
In questo caso, verrebbe infatti in rilievo, semmai, il ben distinto interesse (che non è oggetto di questo giudizio) a partecipare ad una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione dell’area, in applicazione dei noti principi di derivazione europea (sui quali cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2020, n. 4620; id., sez. IV, 13 febbraio 2020 n. 1148).
7. In definitiva, per quanto appena argomentato, l’appello deve essere respinto.
Tuttavia – in considerazione della complessità della fattispecie e della questione di giurisdizione alla base della sentenza impugnata – appare equo compensare integralmente tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, n. 7981 del 2019, di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere
Michele Conforti – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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