La posizione di garanti dei soci

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Corte di Cassazione, civile, Sentenza|20 gennaio 2021| n. 979.

La posizione di garanti dei soci, tenuti per legge a rispondere delle obbligazioni sociali, e dunque dei debiti della società, è ininfluente ai fini della formazione dell’attivo patrimoniale. Rientrano invece in quest’ultima i prelievi delle somme dalle casse sociali da parte dei soci che non siano giustificati dagli utili effettivamente conseguiti. Le somme così percepite sono, infatti, soggette ad azione di ripetizione di indebito da parte della società.

Sentenza|20 gennaio 2021| n. 979

Data udienza 24 settembre 2020

Integrale

Tag/parola chiave: Concordato preventivo – Articoli 1 e 161 legge fallimentare – Domanda di ammissione alla procedura – Presupposti – Articolo 2424 cc – Requisito soggettivo – Sentenza della corte di cassazione a sezioni unite 27073 del 2016 – Criteri – Articoli 2217 e 2266 cc – Società di persone – Articoli 2433 e 2433 bis cc – Distribuzione degli utili – Articolo 2033 cc

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 12680/2016 proposto da:
(OMISSIS) s.n.c. (OMISSIS), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocata (OMISSIS), rappresentata e difesa dalle avvocate (OMISSIS), e (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pescara;
– intimata –
avverso il decreto del TRIBUNALE di PESCARA, depositato il 22/03/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/09/2020 dal cons. Dott. ALDO ANGELO DOLMETTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale DE RENZIS LUISA, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1.- Nel novembre 2015, la s.n.c. “(OMISSIS) (OMISSIS)” ha proposto avanti al Tribunale di Pescara una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi della L. Fall., articolo 161, comma 6.
2.- Con decreto depositato in data 22 marzo 2016, il Tribunale ha dichiarato l’inammissibilita’ della domanda cosi’ presentata, osservando che “dalla documentazione allegata alla domanda” non emerge il “requisito soggettivo per l’ammissione alla procedura, non essendo evidenziato il superamento dei limiti dimensionali posti dalla L. Fall., articolo 1”.
3.- Piu’ in particolare, il Tribunale ha rilevato che, nella documentazione contabile prodotta (in specie, bilancio al 31 dicembre 2014 e situazione patrimoniale aggiornata al 30 settembre 2015), l'”attivo ascende oltre il limite di e 300.000,00 solo per effetto della contabilizzazione della voce “deficit patrimoniale””. Per precisare che tale voce “indica il disavanzo patrimoniale riportato dall’impresa” e che essa “puo’ essere inserita nelle attivita’”, allorche’ il passivo risulti a queste superiore; cio’, tuttavia, “puo’ avvenire per una mera questione di segno contabile, che non puo’ avere l’effetto di indicare un effettiva attivita’ considerabile quale elemento dell’attivo patrimoniale ai fini del superamento della soglia di cui alla L. Fall., articolo 1, comma 2”.
Nell’attivo cosi’ computabile comunque non rientra – ha anche aggiunto il Tribunale – il capitale sociale, che risulta per contro collocato nell’ambito delle poste passive dall’articolo 2424 c.c.
4.- Avverso questo provvedimento ricorre la s.n.c. “(OMISSIS) (OMISSIS)”, promovendo due motivi di cassazione.
L’intimata Procura non si e’ costituita.
5.- La controversia e’ stata chiamata all’udienza non partecipata della Sesta Sezione civile – 1 del 21 novembre 2017.
Con ordinanza interlocutoria dell’11 gennaio 2018, n. 548, il Collegio ha rinviato la causa alla pubblica udienza della Prima Sezione civile.

RAGIONI DELLA DECISIONE

6.1.- Con il primo motivo, il ricorrente – lamentando omessa e/o contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia contesta la decisione del Tribunale di assegnare carattere meramente fittizio alla posta “deficit patrimoniale”.
Tale valutazione, che non risulta sorretta da alcun argomento, si manifesta – cosi’ si assume – comunque “intrinsecamente infondata”. Del resto, il Tribunale non ha proprio esaminato la fattispecie concretamente sottoposta al suo giudizio.
In realta’, nel caso di specie la voce in questione rappresenta senz’altro una “posta effettiva”, che va computata ai fini della L. Fall., articolo 1, comma 2: essa consiste in “crediti della societa’ nei confronti dei soci”; crediti, da un lato, “sorti in virtu’ dell’erosione del capitale sociale, determinata dalla sommatoria dei fattori perdita di esercizio su varie annualita’”; crediti derivati, dall’altro, da “prelievi dei soci”.
6.2.- Il secondo motivo, che si inscrive nel vizio di violazione di legge, lamenta in specie la falsa applicazione dell’articolo 2424 c.c. “Pur richiamando l’articolo 2424 c.c. quale norma atta a governare quali debbano essere gli elementi da considerare nella redazione del bilancio” – si segnala – il decreto “afferma che detti criteri non necessariamente coincidono con quelli riferibili ai requisiti soggettivi di cui alla L. Fall., articolo 1 ma tale ultima affermazione appare totalmente infondata”.
7.- Il ricorso e’ inammissibile.
Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, il “decreto, con cui il tribunale dichiara l’inammissibilita’ della proposta di concordato preventivo… senza emettere consequenziale sentenza dichiarativa del fallimento del debitore, non e’ soggetto a ricorso per cassazione ex articolo 111 Cost., comma 7, non avendo carattere decisorio. Invero, tale decreto, non decidendo nel contraddittorio tra le parti su diritto soggettivi, non e’ idoneo al giudicato” (Cass., Sezioni Unite, 28 dicembre 2016, n. 27073).
8.- Non vi e’ luogo a provvedere sulle spese del presente giudizio, stante la mancata costituzione della Procura.
9.- Cio’ posto, il Collegio reputa peraltro di doversi pure soffermare su una questione di particolare importanza, che e’ stata considerata dal decreto del Tribunale abruzzese; e cosi’ utilizzare il potere che l’articolo 363 c.p.c., comma 3, attribuisce alla Corte di Cassazione: quello di enunciare principi di diritto nell’interesse della legge.
La questione riguarda il rilievo da riconoscere – con specifico riferimento alla nozione di “attivo patrimoniale”, che viene presa in considerazione dalla L. Fall., articolo 1, comma 2, lettera A – alla voce di bilancio “deficit patrimoniale”. Se questa sia, piu’ precisamente, da stimare nei termini di mera posta contabile o per contro rappresenti una effettiva voce dell'”attivo patrimoniale”: con riguardo ai debiti dei soci “sorti in virtu’ dell’erosione del capitale sociale” ovvero, e in modo distinto, con riguardo ai “prelievi” da questi effettuati dalle casse sociali.
La peculiare importanza della questione risulta pure sollecitata dalla constatazione che, nella prospettiva segnata dalla disposizione di cui alla L. Fall., articolo 1, comma 2, non risultano reperibili in proposito precedenti interventi di questa Corte.
10.- Come appena sopra avvertito, la questione viene a scindersi in due quesiti distinti, che esigono separate disamine.
11.- Per prima va esaminata l’ipotesi dei crediti della societa’ sorti nei confronti dei soci “in virtu’ dell’erosione del capitale sociale”, secondo la formula che e’ stata congegnata dal ricorrente. La locuzione rimanda in via diretta all’idea che – nelle societa’ di persone – debitore finale delle obbligazioni assunte dalla societa’ sia non gia’ quest’ultima, bensi’ le persone dei soci illimitatamente responsabili.
Questa tesi, tuttavia, non corrisponde all’orientamento che la giurisprudenza di questa Corte e’ venuta a sviluppare nella relativa materia.
L’orientamento di questa Corte si sostanzia, infatti, nel rilevare che la societa’ costituisce un “distinto centro di interessi e imputazione di situazioni”, “dotato di una propria autonomia e capacita’ rispetto ai soci”; che la responsabilita’ verso terzi dei soci, che e’ sancita dagli articoli 2304 e 2291 c.c., si atteggia come una forma di “garanza fissata ex lege”; che il socio, che ha provveduto a pagare il debito sociale, ha azione di regresso nei confronti della societa’ (cfr. Cass., 16 marzo 2018, n. 6650; Cass., 22 marzo 2018, n. 7139; Cass., 26 febbraio 2014, n. 4528; Cass., 12 dicembre 2007, n. 26012).
La tesi cosi’ sviluppata trova, d’altro canto, conforto espresso nel tenore della norma generale dell’articolo 2266 c.c., che e’ precisa nell’indicare che “la societa’… assume obbligazioni a mezzo dei soci” (per completezza, e’ pure da precisare che la responsabilita’ dei soci, che si trova regolata nella norma dell’articolo 2280 c.c., comma 2 viene ad atteggiarsi come sopportazione e distribuzione del rischio dell’insolvenza della societa’ debitrice nel cui esclusivo interesse risulta posta l’obbligazione, sulla falsariga della disposizione generale dell’articolo 1299 c.c., comma 3).
12.- Al complesso di queste osservazioni segue, naturalmente, che rispetto al profilo qui in discorso – la posta di bilancio “deficit patrimoniale” assume riferimento e valore meramente contabili, dato che la societa’ in nome collettivo non vanta crediti nei confronti dei soci in punto di obbligazioni sociali.
Per la maggiore chiarezza dell’esposizione, appare opportuno altresi’ mettere per esplicito che resta del tutto estranea al tema ora considerato l’ipotesi dei versamenti ancora dovuti dai soci a titolo di conferimento: che’ questa rappresenta, anzi, la voce dell’attivo delle societa’ che per prima viene presa in considerazione dalla norma dell’articolo 2424 c.c. (comma 1, ATTIVO, lettera A.).
13.- Discorso un poco piu’ articolato occorre svolgere per l’altro quesito, relativo ai prelievi da parte dei soci di somme dalle casse sociali.
In proposito e’ subito da annotare che, nell’operativita’ attuale, non sono infrequenti le prassi intese a qualificare i detti prelievi, seppur riferiti a esercizi ancora in corso, nei termini di “percezione di utili”; e altresi’ a ritenere le attribuzioni patrimoniali, che questi prelievi producono, come senz’altro definitive e quindi intangibili: all’unica condizione che consti il previo consenso di tutti i soci.
Tale valutazione – cosi’ si afferma in letteratura – trae elemento di decisivo supporto nella sentenza emessa da questa Corte in data 9 luglio 2003, n. 10786 (non massimata). Questa pronuncia ha ritenuto, in particolare, che “quanto alla possibilita’, in una societa’ in nome collettivo, di imputare dei pagamenti a utili sociali di competenza del periodo in corso, ancor prima del rendiconto, essa e’ consentita dall’articolo 2262 c.c. Questa norma, infatti, nel subordinare la distribuzione degli utili all’approvazione del rendiconto, ammette espressamente il patto contrario”.
14.- Per la verita’, tale pronuncia ha, in se’ stessa, un orizzonte alquanto circoscritto, posto che risulta fermata sul punto rappresentato dalla possibilita’ di imputare un trasferimento di somme a versamento di utili. Potrebbe anche sembrare una forzatura, pertanto, attribuirle il senso di ritenere la definitivita’ e intangibilita’ dell’attribuzione patrimoniale cosi’ posta in essere (e non gia’ quello – comunque non privo di significato – di ammettere un’attribuzione “provvisoria” e condizionata al riscontro dell’effettiva sussistenza degli utili di periodo).
In ogni caso, i contenuti espressi da tale pronuncia sono stati superati dalla (successiva) evoluzione della giurisprudenza di questa Corte. Che ha appunto affermato che “nelle societa’ di persone il diritto del singolo socio a percepire gli utili e’ subordinato, ai sensi dell’articolo 2262 c.c., all’approvazione del rendiconto, situazione contabile che equivale, quanto ai criteri di valutazione, a quella di un bilancio” (cfr. Cass., 31 dicembre 2013, n. 28806; Cass. 4 luglio 2018, n. 17489; nella medesima direzione si puo’ gia’ vedere, peraltro, la decisione resa da Cass., 17 febbraio 1996, n. 1240).
Vero e’ che questi arresti non si sono occupati in modo diretto di una eventuale “derogabilita’ pattizia” del principio cosi’ enunciato. Non pare dubbio, tuttavia, che esse muovano propriamente dal presupposto della imperativita’ della regola per cui “non puo’ farsi luogo a ripartizione di somme fra soci, se non per utili realmente conseguiti” (secondo quanto prescrive in modo espresso, per le societa’ in nome collettivo, l’articolo 2303 c.c.).
Come viene a rimarcare la notazione (svolta da Cass., n. 17489/2018), secondo cui la distribuzione di utili, che non siano effettivamente, conseguiti e’ fenomeno che tende, per sua propria natura, a produrre un “rimborso mascherato dei conferimenti”.
15.- Non si puo’ in ogni caso trascurare, nell’indicata direzione, che la richiamata regola risulta presidiata da un’apposita sanzione penale nei confronti degli amministratori, che “ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti” (articolo 2627 c.c.).
Non puo’, poi, essere ritenuta d’ostacolo a una simile lettura la circostanza che la norma dell’articolo 2262 c.c. – nel dichiarare il diritto del socio a percepire la “sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto” – fa salvo il “patto contrario”. Che’ questa possibilita’ si mostra riferita, secondo la piana lettura del testo normativo, alla possibilita’ di “limitare”, non gia’ di “espandere”, il diritto del socio alla percezione degli utili di periodo; e cosi’, in specie, alla possibilita’ che lo statuto sociale venga a subordinare – durante la vita della societa’ – la distribuzione degli utili al consenso della maggioranza dei soci.
16.- Nel sistema in oggi vigente, gli utili di periodo si formano in relazione all’esito dei singoli esercizi sociali, secondo quanto dispone la norma generale dell’articolo 2217 c.c. Le societa’ di persone non conoscono, d’altra parte, la possibilita’ di distribuire degli acconti sui dividendi, secondo quanto si ricava (se non altro) dalla norma dell’articolo 2433 bis c.c.
Dal testo delle norme dell’articolo 2433 c.c., comma 4 e articolo 2433 bis c.c., comma 7, si ricava agevolmente, poi, che la distribuzione di utili non effettivamente conseguiti configura un’ipotesi di indebito oggettivo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2033 c.c.
17.- Da tutto cio’ deriva che il prelievo di somme dalle casse sociali da parte dei soci – che non trovino la loro esatta giustificazione in utili effettivamente conseguiti dalla societa’ – comporta senz’altro il sorgere del diritto della societa’ di ripetere le somme, che sono state concretamente distribuite, nei confronti di ciascun socio che le abbia fatte proprie.
Nel rispetto di queste condizioni – si deve dunque concludere – la voce di bilancio “deficit patrimoniale” viene a rappresentare una posta non fittizia, bensi’ effettiva; come tale a formare l’attivo patrimoniale della societa’ in relazione alla norma della L. Fall., articolo 1, comma 2.
18.- In base alle considerazioni esposte e’ dunque possibile enunciare il seguente principio di diritto.
“Posto che le obbligazioni sociali costituiscono debiti che stanno in capo alla societa’ pur nel caso delle societa’ di persone, non concorre a formare l'”attivo patrimoniale”, che viene preso in considerazione dalla norma della L. Fall., articolo 1, comma 2, lettera a, il fatto che i soci illimitatamente responsabili siano tenuti, quali garanti ex lege, a rispondere degli stessi. Concorrono invece a formare l’attivo patrimoniale i prelievi di somme dalle casse sociale da parte dei soci, che non trovino la loro esatta giustificazione in utili effettivamente conseguiti, dato che le somme cosi’ percepite sono soggette ad azione di ripetizione di indebito da parte della societa’”.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso ed enuncia, ai sensi dell’articolo 363 c.p.c., il principio di diritto di cui in motivazione.
Da’ atto, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a noma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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