La partecipazione alle operazioni di verificazione

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Consiglio di Stato, Sentenza|26 gennaio 2021| n. 771.

La partecipazione alle operazioni di verificazione non trovano una specifica previsione in una norma prescrittiva di forme processuali, sì da non poter comportare una fattispecie di nullità.

Sentenza|26 gennaio 2021| n. 771

Data udienza 14 gennaio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Fase istruttoria – Verificazione – Partecipazione alle operazioni – Mancanza – Nullità – Esclusione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5607 del 2020, proposto da
Ministero dell’Interno e Dipartimento Vigili del Fuoco-Soccorso Pubblico – Difesa Civile Direzione Centrale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
contro
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli Avvocati Fr. Ga. Sc. e Ig. Tr., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Fr. Ga. Sc. in Roma, via (…);
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima n. -OMISSIS-, resa tra le parti e pubblicata il 26 marzo 2020, nel procedimento avente R.G. n. -OMISSIS-, notificata il 7 maggio 2020;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli artt. 25 del d.l. n. 137/2020 e 4 del d.l. n. 28/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70/2020, quanto allo svolgimento con modalità telematica delle udienze pubbliche e delle camere di consiglio del Consiglio di Stato nel periodo 9 novembre 2020 – 31 gennaio 2021;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza con modalità da remoto del giorno 14 gennaio 2021 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti l’Avvocato Ig. Tr. e l’Avvocato dello Stato Ga. Na.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con l’appello, indicato in epigrafe, espone il Ministero dell’Interno che l’appellata aveva partecipato al concorso pubblico per esami a 10 posti nella qualifica di vicedirettore del ruolo dei direttivi del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco, indetto con d.m. n. 510 del 13 agosto 2014, collocandosi utilmente, all’esito delle prove concorsuali, nella graduatoria finale di cui al d.m. n. 116 del 23 marzo 2016. Tuttavia, l’interessata dichiarava di essere affetta da “favismo”.
Sulla base di un protocollo diagnostico, la Commissione Medica disponeva pertanto ulteriori indagini mirate, nonostante – asseritamente – la dichiarazione anamnestica sottoscritta dall’interessata evidenziasse già di per sé, ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.m. n. 78/2008, un motivo di inidoneità, trattandosi, a parere dell’amministrazione, di anomalia rientrante tra quelle indicate al punto 18 dell’allegato B al d.m. stesso. Con verbale del 22 giugno 2016, la Commissione giudicava, pertanto, l’appellata “non idonea” per “eritropatia da deficit di membrana per carenza totale di glucosio 6 fosfato deidrogenasi, (D.M. 78/2008-all. B art. 1, comma 2 n. 18)”.
In conseguenza del giudizio formulato dalla Commissione, con decreto -OMISSIS- del 12 luglio 2016, l’Amministrazione escludeva la candidata.
L’interessata, pertanto, impugnava il provvedimento di esclusione. All’udienza del 27 settembre 2017, il T.A.R., con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-, riteneva necessario provvedere ad una verificazione e di “incaricare l’Istituto di Medicina Aerospaziale del Ministero della Difesa, che provvederà a mezzo di due distinte Commissioni, ciascuna formata da due medici opportunamente scelti tra gli specialisti competenti nella branca medica relativa agli accertamenti sanitari da eseguire (ematologia, medicina del lavoro etc.) anche avvalendosi – in caso di mancanza di adeguate professionalità interne- di specialisti consulenti nella scienza medica per cui è disposta verificazione”.
Alla successiva udienza pubblica, il Collegio, con ordinanza n. -OMISSIS-, riteneva di dover ripetere la verificazione considerato che solo uno dei due organi incaricati aveva provveduto ai disposti accertamenti.
In data 18 febbraio 2020, l’organo incaricato alla verificazione depositava la prevista relazione, ove si legge che: “non sussistono motivi di inidoneità a svolgere le attività connesse con il servizio presso il corpo dei Vigili del Fuoco”.
Con la sentenza appellata il T.A.R. per il Lazio accoglieva il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione “alla luce delle motivazioni, adeguate e congrue dell’organo della verificazione, che il Collegio condivide, proprio in relazione alle alte e significative competenze scientifiche dei rispettivi componenti.”.
Avverso siffatta sentenza propone appello il Ministero, deducendo le seguenti censure: nullità della verificazione, violazione del contraddittorio, eccesso di potere, erroneità dei presupposti di fatto, violazione/falsa applicazione del d.m. n. 78/2008, all. B, art. 1, comma 2, punto 18, nonché della nuova disciplina contenuta nel d.m. n. 166/2019, in quanto il Direttore del Dipartimento avrebbe dovuto provvedere a conferire ai verificatori un incarico formale del quale gli stessi avrebbero dovuto fornire specifica indicazione nella relazione di verificazione; inoltre, il deposito della verificazione, solo il 18 febbraio 2020 e, quindi, il giorno immediatamente precedente l’udienza di discussione del merito del ricorso, avrebbe comportato la violazione del principio del contraddittorio; sul punto l’unica motivazione della sentenza risiederebbe nella mancata contestazione della verificazione e nella sua ritenuta condivisibilità .
Assume l’appellante che la causa di esclusione discenderebbe direttamente dalle dichiarazioni dell’interessata; essa, peraltro, sarebbe da ricondursi ad una causa ostativa prevista dal d.m. n. 78/2008. Il Tribunale, conseguentemente, si sarebbe dovuto limitare a prendere atto di essa (in tal senso, sarebbe l’orientamento di questa Sezione, Cons. Stato, sez. III, n. 5739 del 3 dicembre 2013 secondo il quale “non può ritenersi illogica, la previsione del D.M. n. 78 dell’11 marzo 2008, art. 1, comma 2, allegato B, punto 18, posto a base del provvedimento di esclusione impugnato,8 trattandosi di una disposizione ispirata da un principio di precauzione”).
Si è costituita l’appellata che evidenzia come dalla documentazione medica prodotta emerge di essere portatrice sana, in quanto al deficit enzimatico, molto contenuto nella sua portata, non corrisponderebbe una vera e propria eritropatia: il deficit non configurerebbe di per se stesso, pertanto, una causa ostativa alla valutazione di idoneità al servizio in applicazione del citato d.m. n. 78/2008. L’Allegato A (art. 1, punto 8 – rectius 18) del d.m. n. 166/2019, tra le “Cause di non idoneità all’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli dei vigili del fuoco, degli ispettori antincendi e dei direttivi che espletano funzioni operative del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, annovera le sole “malattie del sangue, degli organi emopoietici e del sistema reticolo-istiocitario di apprezzabile entità, comprese quelle congenite; le sindromi da immunodeficienza, a carattere congenito o acquisito, anche in fase asintomatica; le eritropatie da deficit enzimatico di grado assoluto, da deficit di membrana o da difetto di sintesi dell’emoglobina”
Ebbene, tutti i test a cui si è sottoposta l’appellata avrebbero oggettivamente dimostrato che la medesima è un soggetto eterozigote con un deficit G6PD solo parziale, senza alcuna insorgenza di crisi emolitiche pregresse e, soprattutto, senza alcuna patologia dei globuli rossi. Conseguentemente risulterebbe esclusa qualsivoglia “eritropatia”, rivelandosi soltanto una enzimopenia.
Inoltre, l’appellata eccepisce l’inammissibilità dell’unico motivo di appello, in quanto – sotto tutti i profili – formulato in violazione dell’art. 104 c.p.a. poiché l’Amministrazione avrebbe dovuto elevare l’eccezione inerente allo svolgimento della verificazione già in primo grado.
Ancora, agli atti del fascicolo di prime cure risulterebbero comunicazioni afferenti alla intervenuta nomina (da ultimo, si veda la comunicazione prodotta il 16 settembre 2019 dall’Università La Sapienza nel giudizio di primo grado); e, peraltro, non risulterebbe formulata in primo grado alcuna richiesta di “breve rinvio” dell’udienza pubblica onde eventualmente replicare nel merito alla verificazione.
Né il T.A.R. Lazio avrebbe travalicato i limiti della propria giurisdizione. In disparte la medesima eccezione ai sensi dell’art. 104 c.p.a., la verificazione sarebbe stata necessaria al fine di evidenziare la particolarità del caso, che comporterebbe l’inconferenza del precedente citato dall’Amministrazione.
Da ultimo, ai fini dell’udienza di discussione, l’appellata riferisce dell’encomio ricevuto in data 5 novembre 2020, dal Capo del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (deposito del 3 dicembre 2020).
All’udienza svoltasi con modalità da remoto il 14 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
II – Osserva il Collegio che deve essere condivisa l’inammissibilità del primo gruppo di censure, in quanto per un verso la nullità della verificazione non appare configurabile, per altro verso i rilievi di violazione del contraddittorio risultano tardivamente dedotti dal Ministero.
Sotto il primo aspetto, infatti, la partecipazione alle operazioni di verificazione non trovano una specifica previsione in una norma prescrittiva di forme processuali, sì da non poter comportare una fattispecie di nullità (Sez. VI, Sentenza 10 luglio 2020, n. 4458).
Questo Consiglio ha avuto modo di precisare, poi, che in sede di verificazione, quanto alle garanzie di difesa delle parti, nel silenzio dell’art. 66 cod. proc. amm., che, a differenza dell’art. 67 relativo alla C.T.U., non prevede espressamente la facoltà di nomina di consulenti di parte, la partecipazione non risulta preclusa a mezzo dell’assistenza da parte di un perito di fiducia, anche ove nulla disponga in merito l’ordinanza istruttoria (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 marzo 2013, n. 1464; Sez. III, 4 maggio 2016, n. 1757). Ed ancora il contraddittorio processuale è assicurato dall’ordinamento dalla possibilità per le parti di prendere posizione sulla relazione di verificazione, mediante il deposito di apposita memoria difensiva, con cui formulare le pertinenti osservazioni (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4458/2020 cit.).
Nella specie che occupa, nessun rilievo è stato rivolto dall’Amministrazione nel corso del primo grado in ordine allo svolgimento della verificazione né con riferimento alla tempestività del deposito, sicché non può configurarsi alcun vizio della sentenza.
III – Ancora nessun vizio è riscontrabile nell’operato del primo giudice quanto ai limiti del sindacato del giudizio tecnico-discrezionale espletato dall’Amministrazione. La verificazione, infatti, risulta disposta nell’ambito della specifica finalità per cui è prevista: al fine di coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze (Consiglio di Stato, Sez. V del 25 febbraio 2016 n. 785). Nella specie, ciò che veniva in discussione, infatti, era l’accertamento della consistenza di un deficit non assoluto, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione. Nell’ipotesi in discussione, dunque, per quanto già risultava dalle dichiarazioni dell’interessata e dalla documentazione, la fattispecie non era di per sé riconducibile all’ipotesi legale di esclusione.
La verificazione ha, dunque, corroborato gli elementi acquisiti ed evidenziato la contraddittorietà del provvedimento gravato con il disposto letterale della norma e con lo stato di fatto posto a base del giudizio svolto dall’Amministrazione.
IV – Da quanto si qui evidenziato, peraltro, discende che non è identificabile alcun onere impugnatorio dei decreti di riferimento, poiché la situazione dell’interessata non appariva riconducibile al deficit assoluto lì disciplinato.
V – L’appello, pertanto, deve essere respinto.
VI – In ragione del principio di soccombenza, l’amministrazione è condannata al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) da liquidarsi a favore dell’appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) da liquidarsi a favore dell’appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così deciso in Roma nella camera di consiglio con modalità da remoto del giorno 14 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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