La nozione di controinteressato

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 8 luglio 2019, n. 4755.

La massima estrapolata:

Nel processo amministrativo la nozione di controinteressato al ricorso si fonda sulla simultanea sussistenza di due necessari elementi: a) quello formale, rappresentato dalla contemplazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, tale da consentirne alla parte ricorrente l’agevole individuazione; b) quello sostanziale, derivante dall’esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, e cioè di un interesse al mantenimento della situazione esistente – messa in forse dal ricorso avversario – fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa.

Sentenza 8 luglio 2019, n. 4755

Data udienza 14 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8873 del 2018, proposto dal Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore e l’Istituto comprensivo statale Ga. Ga., in persona del dirigente scolastico pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via (…);
contro
la società Pr. Mo. S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Um. Ge., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
la società Pr. It. S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita nel giudizio di appello; ;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. IV, 7 agosto 2018 n. 5217, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Esaminate le ulteriori memorie depositate
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Et. Fi. e l’avvocato Re. La. in sostituzione dell’avvocato Um. Ge.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’Istituto comprensivo statale “Ga. Ga.” di Arienzo aveva avviato una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’acquisizione del servizio fornitura di un “pacchetto completo” (trasporto alunni, sistemazione alberghiera, trattamento di pensione completa, escursioni presso musei e luoghi di interesse), relativo all’organizzazione e allo svolgimento di viaggi d’istruzione nell’anno scolastico 2017/2018.
Pervenivano sette manifestazioni di interesse da parte di altrettanti operatori economici del settore ed in data 20 febbraio 2018 veniva svolta la selezione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa tra i candidati, all’esito della quale l’Istituto scolastico-stazione appaltante proponeva l’aggiudicazione dell’appalto alla Pr. Mo. S.r.l., che aveva presentato l’offerta risultata la migliore in seguito alla valutazione operata dalla commissione tecnica.
Accadeva che nelle more della predisposizione ed approvazione del provvedimento di aggiudicazione l’Istituto comprensivo comunicava all’impresa in via di aggiudicazione quale fosse il numero effettivo dei partecipanti ad un viaggio in Veneto, in relazione al quale la Pr. Mo. aveva offerto il prezzo pro-capite di Euro 285,00. Va poi aggiunto che, ai sensi dell’art. 5 del capitolato d’oneri, allegato alla lettera di invito la presentazione della offerta, peraltro “fissa e invariabile”, doveva considerare l’inclusione, tra l’altro, del servizio di “trattamento di pensione completa per tutti i partecipanti ivi compresi i docenti accompagnatori, senza pranzi a sacco(escluso il giorno della partenza)”. Nel citato art. 5 era infine disposto che: “Non sono ammesse variazioni di prezzo, anche se dovute al cambiamento dei costi intervenuti successivamente alla presentazione dell’offerta, pena la revoca dell’incarico”.
2. – Ai fatti di cui sopra seguivano:
– l’adozione del decreto di aggiudicazione (in via definitiva) n. prot. 1917/1V.6 del 16 aprile 2018 con affidamento dell’appalto di cui sopra in favore della Pr. Mo. S.r.l.;
– la trasmissione, in data 23 aprile 2018 e su richiesta della Pr. Mo., degli elenchi dei partecipanti al viaggio d’istruzione in Veneto;
– la comunicazione all’Istituto, da parte dell’operatore economico aggiudicatario, in data 30 aprile 2018, di non “poter lasciare inalterati i costi del viaggio”, con la contestuale richiesta del riconoscimento del “costo maggioritario per allievo di 25.00 euro rispetto alla nostraofferta di gara”, oltre ad un supplemento per l’ingresso al Palazzo Du. di Ve., pari a “13.50 p.p. + 3.20 per gli auricolari da non potersi includere nella nostra offerta iniziale”, per quest’ultima voce a causa della sopravvenuta impossibilità di fruire dell’agevolazione prima prevista per i gruppi studenteschi;
– il diniego da parte dell’Istituto, in data 2 maggio 2018, di accoglimento della richiesta di variazione dell’offerta, invitando la Pr. Mo. a stipulare il contratto “alle condizioni di cui all’offerta tecnica ed economica relative alla procedura di gara, entro il termine perentorio del 3/05/2018 dalle ore 12:00 alle ore 16:30″, sottolineando che”La mancata sottoscrizione dello stesso sarà trattata come grave inadempienza degli obblighi in capo all’affidatario, con la conseguenza del decadimento dall’affidamento dell’appalto e la conseguente segnalazione all’Autorità Nazionale Anti Corruzione per i provvedimenti di competenza”:
– la replica, da parte della Pr. Mo., in data 3 maggio 2018, con la quale la ditta comunicava all’Istituto che “volendo rispettare quel programmafornito, occorrerà procedere con l’integrazione di 25 euro pro-capite. Diversamente, stiamo lavorandoper fornire un bus da 58 posti ed un bus da 20, e di fornire pasti d’asporto al costo paritarioa quello offerto in fase di gara”.
3. – Con decreto del dirigente scolastico prot. n. 2841/vi.3, del 4 maggio 2018 l’Istituto comprensivo dichiarava la decadenza dell’operatore economico Pr. Mo. S.r.l. dalla aggiudicazione della procedura negoziata relativa all’affidamento del servizio di trasporto alunni, sistemazione alberghiera, trattamento di pensione completa, escursioni presso musei e luoghi di interesse, relativo all’organizzazione e svolgimento di viaggi di istruzione nell’anno scolastico 2017/2018.
Con un secondo decreto del medesimo dirigente scolastico prot. 2173/VI.3, adottato sempre in data del 4 maggio 2018, l’Istituto comprensivo disponeva di procedere, per effetto dell’intervenuta decadenza dell’aggiudicataria, allo scorrimento della graduatoria e quindi di aggiudicare l’appalto in favore della ditta Pr. It. S.r.l..
4. – I predetti decreti dirigenziali venivano impugnati dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania dalla Pr. Mo., insieme con tutti gli atti della procedura, ivi compresa la legge speciale della procedura selettiva, chiedendone l’annullamento stante la illegittimità degli stessi sotto numerosi profili e proponendo domanda di accertamento e di condanna alla conservazione dell’aggiudicazione e, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la Primatour, alla stipula del contratto con l’Istituto comprensivo, oltre al risarcimento dei danni subiti.
Il Tribunale amministrativo regionale, dopo avere ribadito la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande proposte dalla ditta ricorrente ed avere accertato la tardività del deposito processuale delle memorie prodotte dall’amministrazione resistente, ha verificato la insussistenza da parte della Pr. Mo. dell’interesse alla decisione della domanda giudiziale volta ad ottenere l’annullamento del provvedimento di decadenza, residuando l’interesse solo alla decisione della domanda proposta al fine di ottenere il risarcimento del danno subito dal comportamento dell’Istituto, atteso che il servizio oggetto dell’appalto, la gita scolastica in Veneto, dopo essere stato aggiudicato alla ditta seconda graduata, è stato annullato, oltre alla sopravvenuta ineseguibilità del servizio per la conclusione dell’anno scolastico.
Nel merito, al fine di scrutinare la domanda risarcitoria formulata dalla Pr. Mo., il Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso con riferimento alla declaratoria dell’illegittimità del provvedimento di decadenza impugnato, limitando la condanna al risarcimento del danno subito dalla ditta al solo danno emergente (ossia alle spese sostenute), non potendo riconoscere la domanda risarcitoria avente ad oggetto il lucro cessante il danno curricolare e di immagine per mancanza di adeguata prova.
5. – La sentenza di primo grado viene ora fatta oggetto di appello dinanzi a questo Consiglio dall’Istituto comprensivo statale Ga. Ga. e dal Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca sostenendo la erroneità delle conclusioni alle quali è giunto il Tribunale amministrativo regionale.
Preliminarmente si sostiene che il giudice di primo grado non si è avvisto della inammissibilità del ricorso proposto in quanto non sarebbe stato notificato ad alcuno studente che avrebbe dovuto usufruire del servizio in quanto gli studenti sarebbero controinteressati nel presente giudizio.
In secondo luogo gli appellanti contestano la correttezza della decisione assunta dal Tribunale amministrativo regionale laddove ha dichiarato tardiva la produzione effettuata dall’amministrazione resistente ed afferente all’intera procedura di gara senza esprimere alcuna puntuale motivazione.
Nel merito gli appellanti sostengono che nessun addebito può essere mosso all’Istituto comprensivo che con estrema chiarezza, nella legge speciale della selezione, aveva dichiarito la non modificabilità dell’offerta presentata, oltre al fatto che la Pr. Mo. era stata puntualmente resa edotta, nel periodo intercorrente tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione, dell’effettivo numero degli studenti che avrebbero partecipato al viaggio d’istruzione in Veneto, conseguentemente nessuna illegittimità avrebbe potuto riferirsi all’adozione dell’atto di decadenza dall’aggiudicazione ed alcuna responsabilità precontrattuale può essere oggi imputata alla stazione appaltante.
Da qui la richiesta di riforma della sentenza fatta oggetto di appello con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
6. – Nel silenzio processuale della controinteressata Pr. It. S.r.l., si è costituita nel presente grado di giudizio la Pr. Mo. S.r.l. che ha contestato analiticamente le prospettazioni delle appellanti chiedendo la reiezione del gravame e la conferma della sentenza di primo grado.
7. – La questione preliminare con la quale le appellanti sostengono che gli studenti che avrebbero dovuto partecipare alla gita scolastica assumono la posizione di controinteressati nel giudizio avente ad oggetto la legittimità della procedura di affidamento dell’appalto di servizi è palesemente infondata.
Come è noto (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2018 n. 6044), nel processo amministrativo la nozione di controinteressato al ricorso si fonda sulla simultanea sussistenza di due necessari elementi:
a) quello formale, rappresentato dalla contemplazione nominativa del soggetto nel provvedimento impugnato, tale da consentirne alla parte ricorrente l’agevole individuazione;
b) quello sostanziale, derivante dall’esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, e cioè di un interesse al mantenimento della situazione esistente – messa in forse dal ricorso avversario – fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa (su tale punto vi è giurisprudenza consolidata, fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2018 n. 4736; Sez. III, 31 ottobre 2017 n. 5038 e Sez. V, 2 ottobre 2014 n. 4933).
Nel caso di specie non è rinvenibile alcuno dei due descritti elementi necessari.
Non quello formale in quanto i nomi degli studenti non compaiono (ovviamente) negli atti impugnati (determina di decadenza e determina di aggiudicazione alla seconda ditta graduata), né essi erano dalla lettura degli stessi facilmente individuabili.
Non quello sostanziale, in quanto gli studenti, quali meri utilizzatori finali del servizio, erano solo indirettamente interessati alla conservazione dell’aggiudicazione in capo alla ditta aggiudicataria, qualunque essa fosse, essendo per loro indifferente, nella fase di scelta del contraente (i cui esiti erano contestati nel giudizio di primo grado), quale fosse l’operatore economico ad aggiudicarsi la selezione.
8. – La seconda questione preliminare neppure è fondata atteso che la documentazione utile per ricostruire il quadro fattuale degli eventi che rappresentavano il presupposto della controversia giudiziale erano in possesso del giudicante, tanto è vero che la sentenza, nella sua motivazione, è ricca di riferimenti testuali al contenuto dei documenti di gara o di richiami ad essi.
D’altronde l’accertata tardività del deposito documentale da parte del giudice non necessità di alcuna ulteriore specifica motivazione da parte del giudice medesimo, tenuto conto che i termini per i depositi documentali fissati dal codice del processo amministrativo sono perentori.
9. – Nel merito l’appello non può essere accolto stante la infondatezza delle censure con le quali si sostiene la erroneità della sentenza fatta oggetto di gravame.
La sentenza del Tribunale amministrativo regionale afferma che il comportamento assunto dall’amministrazione scolastica ed i conseguenti provvedimenti di decadenza dell’aggiudicazione disposta nei confronti della Pr. Mo. e di nuova aggiudicazione nei confronti della Pr. It. debbono considerarsi illegittimi in quanto è mancata nella specie la necessaria verifica dell’effettiva inaffidabilità dell’offerta presentata dalla Pr. Mo., idonea a specificare quali fossero i sopravvenuti motivi di interesse pubblico posti a fondamento della revoca dall’aggiudicazione, atteso che la conclusione alla quale è giunto l’Istituto scolastico non ha affatto tenuto conto della rilevante riduzione del numero dei partecipanti alla trasferta in Veneto, costituente un fatto nuovo rispetto alle legittime attese della ditta che avrebbe dovuto confermarsi (dopo la approvazione della proposta di aggiudicazione) come aggiudicataria della selezione e rispetto al quale la medesima ditta ha proposto un “aggiustamento” dell’offerta che avrebbe dovuto almeno essere considerata dalla stazione appaltante “anche con riferimento all’alea contrattuale ordinaria che appare superata nella misura in cui i partecipanti effettivi sono stati circa la metà di quelli attesi (arg. ex art. 1467 c.c.)”, concludendo nel senso che i “(…) presupposti per l’adozione di una cd. revoca sanzionatoria non sarebbero, quindi, sussistenti in rapporto a una condotta almeno in parte giustificata” (così, testualmente, al punto 5.3 della sentenza fatta oggetto di appello).
Il profilo documentale che appare essere centrale nell’ambito del presente giudizio è costituito da una incerta formulazione della legge speciale della selezione nella quale compare:
– la indicazione nelle premesse della lettera di invito dell’oggetto del contratto costituito dal “servizio Fornitura di un “pacchetto completo” – trasporto alunni, sistemazione alberghiera, trattamento di pensione completa, escursioni presso musei e luoghi di interesse, attività didattiche degli allievi della Scuola, allo scopo di portare a compimento le attività previste nel P.T.O.F. (visite guidate, escursioni, viaggi) secondo il piano delle uscite didattiche e le prescrizioni previsti nel successivo CAPITOLATO D’ONERI”;
– la specificazione nell’art. 1 del capitolato che il numero dei partecipanti ai tre viaggi indicati nel medesimo art. 1 (Cilento, Basilicata e Veneto) fosse individuato in “6 classi per ciascuna meta, calcolando la presenza di n. 1 docente ogni 15 alunni e di n. 1 docente di sostegno per ciascun alunno DA partecipante”;
– la doppia puntualizzazione, nell’art. 5 del capitolato, secondo la quale per un verso “Non saranno prese in considerazione: offerte condizionate, espresse in modo indeterminato o che non siano formulate in modo chiaro e dettagliato. Non sono ammessi costi aggiuntivi rispetto all’importo pro capite offerto” e “non saranno valutate offerte: a) che escludono parte dei viaggi analiticamente elencati al precedente art. 1 del presente Capitolato d’oneri; (…)” e, per altro verso che “l’offerente è vincolato al proprio preventivo sin dal momento della presentazione e fino al termine dell’anno scolastico 2017/2018. Non sono ammesse variazioni di prezzo, anche se dovute al cambiamento dei costi intervenuti successivamente alla presentazione dell’offerta, pena la revoca dell’incarico”.
Tali specifiche indicazioni presentavano quale elemento di partenza il numero presunto degli allievi e docenti che avrebbero partecipato ai viaggi che, solo successivamente rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e durante il periodo intercorrente tra l’adozione della proposta di aggiudicazione in favore della Pr. Mo. e l’adozione dell’aggiudicazione, venivano mutate sensibilmente dall’Istituto scolastico visto che con comunicazione del 23 aprile 2018 il predetto Istituto indicava in 70 studenti più 7 insegnanti il numero dei partecipanti al viaggio in Veneto, pari a circa la metà dei partecipanti al viaggio secondo quanto emergeva dai documenti formanti la legge speciale di gara.
Infatti la stazione appaltante indicando espressamente (per come si è più sopra detto) il numero dei partecipanti in fosse individuato in “6 classi per ciascuna meta, calcolando la presenza di n. 1 docente ogni 15 alunni e di n. 1 docente di sostegno per ciascun alunno DA partecipante”, non ha lasciato in nessun modo trasparire una drastica riduzione del numero dei partecipanti effettivo, sicché gli operatori concorrenti, nel predisporre e proporre le loro offerte, hanno (doverosamente) tenuto conto delle indicazioni provenienti dalla legge speciale di gara, con la conseguenza che l’obbligo di mantenere ferma l’offerta doveva considerarsi strettamente collegato ai parametri di riferimento contenuti nella legge speciale di gara.
Venuti (significativamente) peno tali parametri e tenuto conto che le norma di selezione non prevedevano aggiustamenti dell’offerta, diveniva obiettivamente impossibile – anche sotto il profilo economico – poter garantire il “diverso” (in termini quantitativi rispetto al numero degli utenti che avrebbero partecipato alle gite) servizio allo stesso prezzo proposto nell’ambito della selezione tenendo conto delle (prime) indicazioni della stazione appaltante.
10. – Peraltro la documentazione presente in atti testimonia del tentativo della Pr. Mo. di assicurare comunque il servizio con un necessario riequilibrio delle condizioni dell’appalto, circostanza che non si è potuta realizzare per la decisione inappellabile di voler disporre la “revoca” della aggiudicazione.
Sotto tale profilo si evidenzia quindi anche la responsabilità della stazione appaltante con riferimento alla domanda risarcitoria ed alla sussistenza dell’elemento oggettivo della responsabilità precontrattuale dell’Istituto comprensivo [non dovendo il giudice amministrativo più scrutinare l’elemento soggettivo in tema di risarcimento del danno in materia di contratti pubblici dopo l’intervento della Corte di giustizia UE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz (cfr., in termini cfr. Cons. Stato, Ad. pl, 2 gennaio 2017 n. 2 nonché, di recente, Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2019 n. 14). secondo la quale la direttiva del Consiglio 89/665/Cee osta ad una normativa nazionale che subordini il risarcimento del danno subito dal privato in conseguenza della violazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, della disciplina sugli appalti pubblici all’accertamento del carattere colpevole di tale violazione], dovendosi ritenere corretta e congrua la liquidazione dello stesso operata dal giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello (rispetto alla quale la Pr. Mo. non ha interposto appello incidentale).
11. – In considerazione delle suesposte osservazioni l’appello va dunque respinto, confermandosi la sentenza di primo grado.
Le spese del presente grado di appello seguono la soccombenza, in virtù del principio di cui all’art. 91 c.p.c., per come richiamato espressamente dalll’art. 26, comma 1, c.p.a e debbono essere imputate a carico del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e dell’Istituto comprensivo statale Ga. Ga., in solido fra di loro ed in favore della Pr. Mo. S.r.l., liquidandosi nella misura complessiva di Euro 3000,00 (euro tremila/00), oltre accessori come per legge.
Nulla per le spese del grado con riferimento alla Pr. It. S.r.l., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 8873/2018), come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la impugnata sentenza di primo grado (del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. IV, 7 agosto 2018 n. 5217) e con essa l’accoglimento del ricorso in detto grado proposto (n. R.g. 1962/2018).
Condanna il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e dell’Istituto comprensivo statale Ga. Ga., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, in solido fra di loro, a rifondere le spese del presente grado di appello in favore della Pr. Mo. S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, liquidandole nella misura complessiva di Euro 3000,00 (euro tremila/00), oltre accessori come per legge.
Nulla per le spese del presente grado di giudizio con riferimento alla Pr. It. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Bernhard Lageder – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore

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